Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 18 березня 2026 року у справі №991/3097/23 відхилила довід захисту про недопустимість запису розмов адвоката, зафіксованого під час негласних слідчих (розшукових) дій, санкціонованих щодо іншої особи: за позицією суду, фіксація спілкування такої особи з адвокатом є природним наслідком проведення НСРД і не вимагає окремого дозволу слідчого судді чи окремого повідомлення адвоката, а гарантії адвокатської таємниці не поширюються на зміст спілкування, що не стосується надання правової допомоги. Цією ж ухвалою суд змінив вирок ВАКС від 11 червня 2025 року у частині кваліфікації дій обвинувачених — колишнього заступника начальника слідчого управління Головного управління Національної поліції у Сумській області та адвоката, який за версією слідства виступав посередником у передачі неправомірної вигоди, — виключивши кваліфікуючу ознаку «за попередньою змовою групою осіб» за частиною третьою статті 368 та частиною третьою статті 369 Кримінального кодексу України; у решті вирок залишено без змін. Крім позиції щодо меж адвокатської таємниці, ухвала становить інтерес для адвокатської спільноти розгорнутою методологією розмежування суміжних складів злочинів (статті 368, 369-2 та 190 КК) для ролі адвоката-посередника та застосуванням тесту на провокацію злочину за практикою Європейського суду з прав людини.
Фабула справи
Одному із засуджених призначено покарання у виді семи років позбавлення волі, іншому — шести; неправомірна вигода спочатку вимагалася в розмірі 10 000 дол. США, згодом сума була знижена до 8 000 дол. США, а на момент затримання фактично передано 5 000 дол. США. Ці параметри відповідають фактурі, викладеній в ухвалі Апеляційної палати від 18.03.2026.
Слід застерегти: текст ухвали, доступний для цього аналізу, характеризується нетиповим для судової практики ВАКС обсягом і рівнем дослівного повторення тих самих правових тез — зокрема, п’ятиелементний тест на провокацію обґрунтовується по колу кілька разів практично ідентичними формулюваннями. Це не ставить під сумнів достовірність фабули справи, яка підтверджується незалежним джерелом, однак перед використанням наведених нижче правових позицій у процесуальних документах варто звірити повний текст ухвали за Єдиним державним реєстром судових рішень (справа №991/3097/23).
Розмежування статей 368, 369-2 та 190 КК щодо ролі адвоката
Центральна частина ухвали — послідовна перевірка й відхилення судом трьох альтернативних кваліфікацій дій адвоката-посередника.
Відмежування від пособництва в наданні неправомірної вигоди (стаття 369 КК) суд провів за критерієм «вектора інтересу»: вирішальним є те, чи діяв посередник в інтересах отримувача вигоди, забезпечуючи безпечний спосіб її передачі, чи в інтересах особи, яка вигоду надає, пропонуючи законні механізми захисту прав довірителя. Оскільки адвокат у цій справі не пропонував клієнту законних способів захисту його інтересів, а долучився до вироблення схеми поділу коштів і способу їх передачі, суд визнав, що він діяв в інтересах службової особи — отримувача вигоди.
Відмежування від зловживання впливом (стаття 369-2 КК) суд провів з посиланням на постанову Об’єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29.03.2021 у справі №554/5090/16-к та постанови Касаційного кримінального суду від 10.12.2024 у справі №757/38626/17-к і від 06.05.2025 у справі №185/3086/16-к: ключовою ознакою складу статті 369-2 КК є автономність посередника — пропозиція використати власний вплив на службову особу, яка сама не має повноважень вирішити питання. Оскільки кошти в цій справі призначалися безпосередньо службовим особам, наділеним реальними процесуальними повноваженнями, а не абстрактному «впливу» через посередника, суд виключив кваліфікацію за статтею 369-2 КК.
Відмежування від шахрайства (стаття 190 КК) суд відхилив з огляду на те, що службова особа — реальний отримувач вигоди — сама брала безпосередню участь у комунікації й визначала посередника, тому конструкція обману довірителя щодо неіснуючого впливу відсутня.
Практична цінність цієї частини ухвали для адвокатської діяльності подвійна: як готова аналітична матриця для кваліфікаційної оцінки в майбутніх справах за участю професійного посередника в передачі неправомірної вигоди — з боку захисту, для аргументації на користь менш тяжкої кваліфікації, — і як орієнтир для попереднього комплаєнс-аналізу власної участі адвоката в перемовинах довірителя зі службовими особами, оскільки саме зазначені судом критерії (хто телефонував першим, хто називав суму, хто визначав спосіб передачі, чи пропонувалися законні способи захисту) відмежовують правомірну правову допомогу від співучасті у злочині.
Тест на провокацію злочину
Ухвала відтворює усталену в практиці Європейського суду з прав людини п’ятиелементну методологію перевірки доводів про провокацію (entrapment): наявність об’єктивних попередніх підстав для розслідування (Teixeira de Castro v. Portugal, заява №25829/94, рішення від 09.06.1998); пасивність поведінки агента чи викривача (Ramanauskas v. Lithuania, заява №74420/01, рішення від 05.02.2008; Bannikova v. Russia, заява №18757/06, рішення від 04.11.2010); наявність попередньої схильності особи до вчинення злочину (Bannikova v. Russia); належна правова процедура та ефективний судовий контроль (Khudobin v. Russia); розподіл тягаря доказування, за яким сторона обвинувачення зобов’язана спростувати небезпідставну версію захисту про провокацію.
Джерелом самого тесту залишається практика ЄСПЛ, а не ця ухвала, — у цьому сенсі позиція не є новою. Проте для захисника практичну цінність становить не сам перелік критеріїв, а те, як суд застосував їх до конкретних фактичних обставин: ухвала дає розгорнутий приклад того, які саме дії (хто ініціював контакт, хто формулював суму та спосіб передачі) суд визнає достатніми для висновку про «небезпідставність» версії про провокацію, а які — недостатніми для цього. Це придатно використовувати як практичний орієнтир для збору доказів уже на стадії досудового розслідування в справах за участю контрольованих закупок та інших негласних слідчих (розшукових) дій.
Виключення ознаки «за попередньою змовою групою осіб» для злочину зі спеціальним суб’єктом
Це єдиний пункт, у якому Апеляційна палата власне змінила вирок. Із посиланням на пункт 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 №5 суд виснував, що кваліфікуюча ознака «за попередньою змовою групою осіб» за частиною третьою статті 368 КК застосовна лише тоді, коли злочин спільно вчиняють щонайменше двоє співвиконавців, тобто двоє службових осіб. Якщо один з учасників не є службовою особою, а виступає пособником (адвокат — за частиною п’ятою статті 27 КК), конструкція «групи осіб» щодо злочину зі спеціальним суб’єктом юридично неможлива; аналогічно суд виключив цю ознаку і за частиною третьою статті 369 КК, кваліфікувавши дії обох засуджених як співпідбурювання.
Ця позиція придатна для використання в захисті в аналогічних справах за участю керівної службової особи та залученого адвоката чи іншого посередника, коли обвинувачення механічно інкримінує «групу осіб» без урахування того, що спеціальним суб’єктом злочину є лише одна особа. Водночас у цій справі виключення ознаки не вплинуло на вид і розмір призначеного покарання, тому практичний ефект аналогічного аргументу в іншій справі залежить від того, чи посилався суд першої інстанції на цю ознаку безпосередньо при призначенні покарання.
Негласні слідчі дії щодо третьої особи та межі адвокатської таємниці
Суд відхилив довід захисту про те, що фіксація розмов адвоката в межах негласних слідчих (розшукових) дій, санкціонованих щодо інших осіб, вимагала окремого дозволу слідчого судді та окремого повідомлення адвоката, а також порушує адвокатську таємницю. Позиція суду полягає в тому, що негласні слідчі дії проводяться щодо особи, стосовно якої надано дозвіл, а фіксація спілкування цієї особи з третіми особами, зокрема адвокатом, є природним наслідком проведення такого заходу і не тотожна проведенню негласних слідчих дій щодо цих третіх осіб; гарантії адвокатської таємниці, за позицією суду, не поширюються розширено на зміст спілкування, що не стосується надання правової допомоги, а відображає обставини можливого вчинення кримінального правопорушення.
Ця позиція має значення для адвокатської спільноти в обох напрямках: як аргумент захисту в справах, де клієнта записано в розмові з третьою особою за санкціонованими щодо цієї третьої особи негласними слідчими діями, — загальний довід про порушення процедури суд відхиляє, — і як застереження щодо власних професійних ризиків: участь адвоката в перемовинах клієнта з особами, стосовно яких уже проводяться негласні слідчі дії, автоматично не захищена статусом адвоката, якщо зміст спілкування виходить за межі надання правової допомоги.
Супутні процесуальні уточнення
Дві інші ухвали в цій самій справі мають вужче, суто процесуальне значення. Ухвалою судді Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 14.07.2026 (провадження №51-1181км26) призначено касаційний розгляд справи на 3 грудня 2026 року та задоволено клопотання одного із засуджених про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів (стаття 336 КПК України); суд роз’яснив, що ризики технічного збою покладаються на особу, яка подала таке клопотання, а зловживання цим правом з метою затягування процесу може призвести до позбавлення права на подальшу участь у такому форматі. Ухвалою ВАКС від 12.08.2026, ухваленою за заявою начальника виправної колонії, вирішено питання про початок обчислення строку відбування покарання, оскільки резолютивна частина вироку від 11.06.2025 не містила відповідної вказівки; суд застосував не інститут роз’яснення вироку (стаття 380 КПК, яка не допускає зміни змісту рішення), а інститут вирішення питань, що виникають під час виконання вироку (стаття 539 КПК), і встановив, що строк покарання обчислюється з моменту фактичного затримання засудженого після набрання вироком законної сили. Обидва процесуальні орієнтири — практика застосування статті 336 КПК для клієнтів, які проживають чи тримаються під вартою поза межами міста розгляду справи, і розмежування статей 380 та 539 КПК для виправлення дефектів резолютивної частини вироку щодо початку строку покарання — мають самостійне практичне значення для ведення аналогічних справ.
Процесуальний статус і застереження щодо остаточності висновків
Вирок у справі №991/3097/23 та ухвала Апеляційної палати від 18.03.2026 набрали законної сили в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України (частина перша статті 532 КПК), і виконуються. Водночас справу призначено до касаційного розгляду на 3 грудня 2026 року за скаргами засудженого та захисників, тому право на перегляд судового рішення вищою інстанцією (стаття 129 Конституції України, стаття 9 КПК України) ще реалізується. Це означає, що викладені кваліфікаційні підходи Апеляційної палати — зокрема щодо розмежування статей 368, 369-2 та 190 КК стосовно ролі адвоката-посередника — не є остаточними: Верховний Суд може погодитися з мотивами Апеляційної палати, скоригувати їх або визнати помилковими. З огляду на це, а також з огляду на те, що йдеться про рішення суду апеляційної, а не касаційної інстанції, і про справу окремого учасника судочинства, а не про постанову Верховного Суду, наведені позиції мають орієнтаційне, а не обов’язкове значення для інших справ і мають використовуватися в процесуальних документах із застереженням про перебування справи на касаційному перегляді.
Джерела
- Ухвала Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 18.03.2026 у справі №991/3097/23
- Ухвала судді Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14.07.2026, провадження №51-1181км26
- Ухвала Вищого антикорупційного суду від 12.08.2026 (за заявою про визначення початку строку відбування покарання)
- Кримінальний процесуальний кодекс України, статті 9, 27, 28, 336, 374, 380, 532, 539
- Кримінальний кодекс України, статті 190, 368, 369, 369-2
- Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 №5 «Про судову практику у справах про хабарництво»
- Постанова Об’єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29.03.2021 у справі №554/5090/16-к; постанови Касаційного кримінального суду від 10.12.2024 у справі №757/38626/17-к та від 06.05.2025 у справі №185/3086/16-к (наведені за викладом в ухвалі від 18.03.2026, окремо за реєстром судових рішень не перевірялися)
- Європейський суд з прав людини: Teixeira de Castro v. Portugal, заява №25829/94, рішення від 09.06.1998; Ramanauskas v. Lithuania, заява №74420/01, рішення від 05.02.2008; Bannikova v. Russia, заява №18757/06, рішення від 04.11.2010; Khudobin v. Russia (наведені за викладом в ухвалі від 18.03.2026, окремо в HUDOC не перевірялися)
- Конституція України, статті 9, 129
Аби першими отримувати новини, підпишіться на телеграм-канал ADVOKAT POST.