Адвокат Олександр Кудрявцев провів у Вищій школі адвокатури НААУ вебінар на тему: «Робота адвоката з експертними висновками».
Під час вебінару лектор запропонував 4 прийоми, які може використати захисник у межах судового розгляду справи для того, аби обернути наявний експертний висновок на користь свого підзахисного.
Перший прийом – проаналізувати, чи було наявне порушення права на захист при призначенні експертизи.
За ч. 3 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз’яснюються їх права і обов’язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про судову експертизу» незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються, в тому числі, присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи.
Для прикладу, згідно з п. 2.13.2. Наказ Міністерства охорони здоров’я «Інструкція про проведення судово-медичної експертизи» від 17.01.1995 р. № 6 при проведенні судово- медичної експертизи можуть бути присутні обвинувачений та інша особа (тільки з дозволу слідчого).
Згідно з п. п. 9, 10 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право брати участь у проведенні процесуальних дій, під час проведення процесуальних дій ставити запитання.
Отже, незабезпечення права підозрюваного поставити свої питання перед експертом порушує його право на захист.
Другий прийом – перевірка матеріалів, на яких ґрунтується висновок.
За ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно з ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.
У справі «Гефген проти Німеччини» ЄСПЛ вперше застосував вироблену Верховним судом США доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то і всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж (рішення ЄСПЛ від 30.06.2008 р. у справі «Гефген проти Німеччини»).
Звернувся лектор і до практики Верховного Суду. Так, у постанові ВС/ККС від 27.04.2020 р. у справі № 335/2108/17 ВС зазначив, що відповідно до ст. 102 КПК у висновку має також бути зазначено опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом. При цьому у висновку експерта не зазначено, на підставі яких документів він зробив висновок про нарахування ОСОБА_1 премій у травні, серпні, жовтні 2015 року, та відповідного нарахування єдиного соціального внеску на ці виплати, а визначений в описовій частині висновку перелік документів (матеріалів) не дає змоги суду встановити, на підставі яких саме документів експерт дійшла висновку про нарахування та виплату обвинуваченому премій до свят у 2015 році. Крім цього, в судовому засіданні під час допиту експерт не змогла роз’яснити свого рішення, щоб спростувати сумніви суду у допустимості та переконливості її висновків. У зв’язку з цим висновки судів про недопустимість як доказу висновку експерта зроблені відповідно до КПК України.
Третій прийом – перевірка правильності оформлення висновку.
По-перше, має бути перевірено, чи експерт, що підготував висновок не перебував у службовій чи іншій залежності від сторони кримінального провадження або потерпілого. Так, за ч. 2 ст. 69 КПК України не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження або потерпілого. Олександр Кудрявцев зазначає, що є підстави говорити про те, що експерт перебуває у службовій залежності від сторони обвинувачення, оскільки переважна більшість експертиз наразі призначається в установи системи МВС.
Зокрема, у вироку Краснолиманського міського суду Донецької області від 22.11.2016 р. по справі № 236/2029/16-к зазначено, що в порушення вимог ч. 2 ст. 69 КПК України здійснення експертного дослідження було доручено фахівцям відомчої установи МВС – Донецькому НДЕКЦ МВС, що ставить під сумнів відсутність службової чи відомчої залежності експерта від органу досудового розслідування. Цей виправдувальний вирок встояв і в апеляції, і в касації.
По-друге, мають бути перевірені критерії відповідності судового експерта вимогам закону. За ч. 1 ст. 69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об’єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.
За ст. 11 Закону України «Про судову експертизу» не може залучатися до проведення судової експертизи та виконання обов’язків судового експерта особа, визнана в установленому законом порядку недієздатною, а також та, яка має не зняту або не погашену судимість, або на яку протягом останнього року накладалося адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов’язаного з корупцією або дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення кваліфікації судового експерта.
За ст. 9 Закону України «Про судову експертизу» експерт має бути атестований та включений до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України.
По-третє, має перевірятися зазначення у висновку документів, що використовувалися експертом під час проведення судової експертизи. Згідно з п. 4.12. Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» від 08.10.1998 року № 53/5 у вступній частині висновку експерта також зазначаються нормативні акти, методики, рекомендована науково-технічна та довідкова література з Переліку рекомендованої науково-технічної та довідкової літератури, що використовується під час проведення судових експертиз, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 30 липня 2010 року № 1722/5, інші інформаційні джерела, які використовувались експертом при вирішенні поставлених питань, за правилами бібліографічного опису, із зазначенням реєстраційних кодів методик проведення судових експертиз з Реєстру методик проведення судових експертиз.
Четвертий прийом – призначення експертизи за клопотанням захисту.
За ч. 1 ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.
За ч. 2 ст. 332 КПК України суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання,якщо:
- 1) суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності;
- 2) під час судового розгляду виникли підстави, передбачені частиною другою статті509 цього Кодексу; – тобто виникла потреба направити особу на стаціонарну психіатричну експертизу;
- 3) існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.
Згідно з ч. 3 ст. 332 КПК України до ухвали суду про доручення проведення експертизи у випадках, передбачених частиною першою цієї статті,включаються питання, поставлені перед експертом учасниками судового провадження, судом. Суд має право не включати до ухвали питання,поставлені учасниками судового провадження, якщо відповіді на них не стосуються кримінального провадження або не мають значення для судового розгляду, обґрунтувавши таке рішення в ухвалі.
За ч. 4 ст. 332 КПК України після постановлення судом ухвали про доручення проведення експертизи судовий розгляд продовжується, крім випадків, якщо таке продовження неможливе до отримання висновку експерта.
Таким чином, успіх сторони захисту так само залежатиме від того, скільки адвокат зможе виявити недоліків чи порушень у висновку експерта.