Дії засудженого, який, будучи службовою особою, обіймаючи посаду оперуповноваженого, використовуючи службове становище і владні повноваження, зініціював здійснення кримінального провадження щодо особи з метою створення несприятливих умов для неї, за яких вона б погодилася систематично сплачувати неправомірну вигоду у вигляді щомісячних платежів за можливість здійснювати господарську діяльність з обробки бурштину без втручання правоохоронних органів, є вимаганням неправомірної вигоди. З урахуванням того, що саме засуджений призначав зустрічі та надалі спрямовував їх на обговорення теми систематичного надання неправомірної вигоди, сам визначав у завуальованій формі порядок виплати, розмір неправомірної вигоди, що було обумовлено його побоюваннями бути викритим унаслідок можливого документування його дій, підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 368 КК.
Якщо службова особа просить надати неправомірну вигоду в конкретній валюті, то сукупністю доказів у справі має бути встановлено вид цієї валюти.
Обставини справи: ОСОБА_1, оперуповноважений міжрайонного відділу ГУ СБУ,
територіальна юрисдикція якого поширювалася, зокрема, на один з районів Київської області, обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК.
На початку грудня 2015 р. до ОСОБА_1 звернувся його знайомий ОСОБА_2 із проханням надати консультацію щодо організації господарської діяльності з обробки бурштину відповідно до вимог законодавства з метою уникнення претензій зі сторони правоохоронних органів, оскільки ОСОБА_2 у жовтні 2015 р. разом з іншими особами створив ТОВ, основним видом господарської діяльності якого була обробка бурштину та яке було розміщено в одному з населених пунктів Київської області. ОСОБА_1 повідомив, що здійснення господарської діяльності з обробки бурштину неможливе без сплати щомісячних платежів працівникам правоохоронних органів, і запропонував надавати йому неправомірну вигоду за неперешкоджання зі сторони СБУ здійснювати ТОВ таку діяльність.
Навесні 2016 р. ОСОБА_1 поцікавився в ОСОБА_2 про готовність сплачувати такі платежі, на що останній наголосив на намірі здійснювати господарську діяльність без надання неправомірної вигоди правоохоронцям. Натомість ОСОБА_1 зазначив про неможливість здійснення господарської діяльності в цій сфері без сплати неправомірної вигоди правоохоронцям. Таке ж твердження ОСОБА_1 повторив ОСОБА_2 влітку 2016 р. (до проведення обшуку).
У межах виконання службових повноважень 12.05.2016 ОСОБА_1 під грифом «таємно» ініціював і склав повідомлення про ймовірне вчинення ОСОБА_2 та іншими особами у скла ді організованої групи злочинів, передбачених статтями 198, 240 КК, у зв’язку з незаконною обробкою та реалізацією бурштину із зазначенням місця здійснення господарської діяльності ТОВ. Це повідомлення за підписом начальника МРВ було направлено до ГУ СБУ, яке листом повідомило про ці факти слідчого СУ ГУ НП у межах виконання доручення у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР щодо організації ОСОБА_3 незаконного видобутку та обробки бурштину на території Київської області.
29.07.2016 на підставі ухвали слідчого судді місцевого суду був проведений обшук приміщень, у яких здійснювало господарську діяльність ТОВ, за участю
оперуповноваженого МРВ ОСОБА_1. У ході обшуку було виявлено та вилучено
сировину, схожу на бурштин, і виробниче обладнання для обробки сировини. Під час обшуку до ОСОБА_1 звернувся у телефонному режимі ОСОБА_2 з метою дізнатися причини його проведення, на що засуджений повідомив, що слід було раніше вирішувати питання роботи підприємства шляхом сплати неправомірної вигоди правоохоронцям. 01.08.2016 ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2, що господарська діяльність з обробки бурштину завжди буде піддаватися тиску зі сторони правоохоронних органів та за наявності бажання працювати в цій сфері слід вирішувати питання в позапроцесуальний спосіб, тобто шляхом сплати
неправомірної вигоди. Надалі 02.08.2016 відбулася зустріч між ОСОБА_1 і ОСОБА_2, під час якої засуджений пояснив останньому, що за можливість подальшого здійснення господарської діяльності з обробки бурштину йому необхідно щомісячно сплачувати неправомірну вигоду, розмір якої він повідомить пізніше, за невчинення працівниками СБУ дій, які б перешкоджали здійсненню господарської діяльності ТОВ, а саме ініціювання кримінального провадження, вчинення в його межах обшуків та вилучення виробничого обладнання.
10.08.2016 під час зустрічі ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2, що обшук на ТОВ був
проведений саме через несплату неправомірної вигоди, а за можливість здійснення господарської діяльності з обробки бурштину навіть за наявності всіх передбачених для цього документів, ОСОБА_2 необхідно надавати ОСОБА_1 щомісячно неправомірну вигоду в розмірі 5–7 тис. дол. США за невчинення працівниками СБУ дій, які б перешкоджали здійсненню господарської діяльності ТОВ. Під час наступної зустрічі 11.08.2016 ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2 , що розмір неправомірної вигоди за невчинення таких дій становить 6–7 тис. дол. США.
Таким чином, ОСОБА_1 як оперуповноважений МРВ висловив співзасновнику ТОВ ОСОБА_2 прохання, поєднане з вимаганням, надавати для себе неправомірну вигоду у виді щомісячної сплати 5–7 тис. дол. США за невчинення ним із використанням наданої влади чи службового становища дій, які б могли
перешкоджати подальшому веденню підприємницької діяльності ТОВ з обробки
бурштину, а саме ініціювання кримінального провадження, вчинення в його межах обшуків та вилучення виробничого обладнання.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: ВАКС визнав невинуватим ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та виправдав. Цим же вир оком ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні
кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК.
АП ВАКС скасувала вирок ВАКС в частині визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК. На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК звільнила ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за вчинення цього кримінального правопорушення, а саме: за пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе, у зв’язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрила. Цим же вироком скасувала вирок ВАКС в частині визнання ОСОБА_1 невинуватим за ч. 3 ст. 368 КК та ухвалила свій, яким визнала його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 вказує, що висновки суду апеляційної
інстанції про наявність у нього повноважень на проведення слідчих та процесуальних дій, зокрема, щодо виявлення злочинів, проведення обшуку, не відповідають чинному законодавству та посадовій інструкції. На думку засудженого, наявність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, не доведено поза розумним сумнівом.
Позиція ККС: залишено без зміни вирок АП ВАКС.
Обґрунтування позиції ККС: колегія суддів ККС вважає, що апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за результатами
судового розгляду апеляційний суд встановив, що ОСОБА_1 як оперуповноважений МРВ, діючи умисно, з корисливих мотивів, висловив співзасновнику ТОВ ОСОБА_2 прохання, поєднане з вимаганням, надавати для себе неправомірну вигоду у виді щомісячної сплати 5–7 тис. дол. США за невчинення ним із використанням наданої влади чи службового становища дій, які б могли перешкоджати подальшому веденню підприємницької діяльності ТОВ з обробки бурштину, а саме ініціювання кримінального провадження та вчинення в його межах обшуків і вилучення виробничого обладнання.
Разом з тим, апеляційний суд уважав недоведеним обвинувачення в частині прохання ОСОБА_1 до ОСОБА_2 надавати неправомірну вигоду третім особам,
оскільки стороною обвинувачення не встановлено таких третіх службових осіб.
Обґрунтовуючи своє рішення в цій частині, суд послався на те, що склад злочину за ст. 368 КК наявний лише у випадку впливу винної особи на третіх осіб, які перебувають у відносинах службової залежності від винного, тобто вплив обумовлюється використанням особою саме службового становища, проте в цій
справі ОСОБА_1 за посадою не мав залежних осіб, які належать до службових.
При цьому суд зауважив, що вплив на інших осіб, який не обумовлений службовими повноваженнями ОСОБА_1, чи передання неправомірної вигоди третім особам перебуває за межами інкримінованого за ст. 368 КК злочину та може становити інші склади злочину чи пособництво у злочинах іншим особам, вчинення яких не інкримінується ОСОБА_1 в цій справі.
Крім того, апеляційний суд установив, що суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_1 за більш складною, вищою за ступенем реалізації злочинної діяльності
формою зловживання впливом, ніж це зробила сторона обвинувачення. У зв’язку з цим він скасував вирок місцевого суду в цій частині та перекваліфікував дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 369-2 КК з обіцянки на пропозицію здійснити вплив за надання неправомірної вигоди. За клопотанням засудженого ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції звільнив його від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК, а саме: за пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірною вигоди для себе, та закрив кримінальне провадження у відповідній частині.
Кваліфікація діяння за ознаками одержання неправомірної вигоди (основний склад злочину, передбачений ст. 368 КК) завжди потребує встановлення спеціального суб’єкта злочину – службової особи, визначення якої дано у примітці ст. 364 КК, предмета злочину будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання неправомірної вигоди, який може бути будь-яким, причинного зв’язку
між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище.
Ураховуючи положення ст. 1 Закону України «Про Службу безпеки України», а також примітку ст. 364 КК, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 належить до представників влади. Представник влади характеризується: наявністю владних повноважень, тобто здійснює, зокрема, державну владу; правом вчиняти дії, що породжують правові наслідки для всіх чи великої кількості громадян; незв’язаністю у своїй діяльності відомчими рамками, тобто можливістю реалізовувати свої повноваження стосовно осіб, які не підлеглі йому по службі. Таким чином, як слушно зазначила колегія суддів в оскарженому вироку, ОСОБА_1, обіймаючи посаду оперуповноваженого МРВ ГУ СБУ, є службовою особою у розумінні ст. 368 КК.
Також апеляційний суд встановив, що 12.05.2016 начальник МРВ ОСОБА_7
письмово повідомив ГУ СБУ, зокрема, про те, що ОСОБА_2 та інші особи організували і здійснюють незаконну обробку та реалізацію бурштину, навів дані щодо адрес вироблення і пакування ювелірних виробів, їх способу збуту, кількості робочих місць, отриманої інформації стосовно діяльності організованої групи осіб, пов’язаної з незаконним видобутком, придбанням, зберіганням та збутом одержаного злочинним шляхом бурштину, для організації спільних заходів із документування правопорушень. Таке повідомлення ініційовано, складено ОСОБА_1 і воно стало первинним джерелом інформації для проведення обшуку в ТОВ. 29.07.2016 слідчий за участю, зокрема, оперуповноваженого МРВ ОСОБА_1 провів обшук приміщень, у яких здійснювало господарську діяльність ТОВ, під час якого було виявлено та вилучено сировину, обладнання для обробки сировини й інші предмети.
Під час розмов із ОСОБА_2 засуджений демонстрував обізнаність із кримінальним провадженням, у межах якого в ТОВ було вилучено обладнання,
володіння оперативною інформацією про події, які відбуваються на території одного з районів Київської області, та поставки на адресу ТОВ бурштину, доступ до інформації з баз даних щодо місця проживання ОСОБА_2, можливість ініціювання кримінальних проваджень та вчинення в межах них слідчих дій, зокрема обшуків, чи участі у їх вчиненні.
З огляду на наведене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що саме в межах наданих повноважень ОСОБА_1 ініціював здійснення кримінального
провадження стосовно ОСОБА_2 та на підставі інформації, повідомленої ним як оперуповноваженим СБУ, був проведений обшук у ТОВ.
При цьому апеляційний суд установив, що у матеріалах кримінального провадження, крім повідомлення ГУ СБУ, протоколів допиту свідків, у яких підписи від імені цих свідків виконано не ними, а іншою особою, відсутні відомості про нібито незаконну діяльність свідка ОСОБА_2 та його можливу причетність до незаконного видобутку, одержання злочинним шляхом бурштину або щодо повідомлення йому про підозру.
У зв’язку з цим суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1 повідомив інформацію про діяльність ОСОБА_2 з метою створення останньому
несприятливих умов, за яких він би погодився сплачувати засудженому щомісячну неправомірну вигоду за неперешкоджання господарській діяльності з обробки бурштину. При цьому суд зауважив, що саме в такий спосіб ОСОБА_1 реалізував раніше висловлені ОСОБА_2 твердження про неможливість здійснювати господарську діяльність з обробки бурштину без систематичної сплати неправомірної вигоди правоохоронним органам.
Отже, ОСОБА_1, обіймаючи посаду оперуповноваженого МРВ, використовував і надалі мав можливість використовувати надану владу чи службове становище з метою отримання неправомірної вигоди.
Крім того, обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК, апеляційний суд у вироку послався на те, що висловлення ним прохання надавати щомісячну неправомірну вигоду в розмірі 5–7 тис. дол. США
підтверджується в сукупності показаннями свідка ОСОБА_2, фактичними даними, які містяться в переписці між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у месенджерах, а також у матеріалах НСРД.
При цьому суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що з контексту розмови вбачається попередня обізнаність обох співрозмовників щодо необхідності сплати саме такої неправомірної вигоди та валюти її надання. На думку суду, вказане також підтверджує попереднє обговорення ними цього
питання і пояснюється тим, що під час зустрічі ОСОБА_1 зазначав про необхідність сплатити разом із щомісячною неправомірною вигодою разову неправомірну вигоду за зловживання впливом, яка мала бути надана в доларах США.
З урахуванням викладеного апеляційний суд не погодився з висновком суду першої інстанції «про неможливість встановити дійсне кількісне значення предметів «5 тире 7» і ймовірність того, що це може бути тисячами доларів США, гривень, євро, кількістю виробів з бурштину чи частиною неправомірної вигоди за зловживання впливом, адже ОСОБА_1 пропонував її надавати частинами». На обґрунтування цього суд у своєму рішенні п ослався на те, що під час зустрічей ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не обговорювали питання про надання будь-якої з обох неправомірних вигод у виробах з бурштину, навпаки завжди йшлося про грошовий характер таких неправомірних вигод (щомісячної неправомірної вигоди та неправомірної вигоди за зловживання впливом), при цьому акцентувавши увагу на т ому, що під час подальших зустрічей ОСОБА_1 прямо заперечував надання неправомірної вигоди за зловживання впливом у гривні та наголошував на необхідності сплатити у гривнях лише штраф як вид покарання, а слово «євро» ОСОБА_1 висловив лише один раз. Також, як установив апеляційний суд, ОСОБА_1 визначив, що систематична неправомірна вигода має надаватися після неправомірної вигоди за зловживання впливом, порядок її сплати частинами обговорювався під час зустрічі, на зміст якої посилався суд першої інстанції.
Крім цього, апеляційний суд дійшов висновку, що в розмові висловлювання ОСОБА_1 «5–7» використовуються саме в значенні 5 –7 тис. дол. США підтверджуються змістом цієї та подальших розмов під час зустрічей ОСОБА_1 та ОСОБА_2. Обґрунтовуючи свій висновок у цій частині, суд послався на те, що дійсно під час зустрічей ОСОБА_1 лише в завуальованій формі (цифрами) зазначав про розмір неправомірної вигоди, проте вже на іншій зустрічі він прямо
озвучив розмір неправомірної вигоди за зловживання впливом у сумі 50 тис. дол. США. При цьому факт обговорення із ОСОБА_2 суми неправомірної вигоди саме в доларах США, на думку цього суду, також підтверджується словами самого ОСОБА_1 у розмові з невстановленою особою, зафіксованій під час НСРД.
Більше того, як убачається зі змісту вироку апеляційного суду, що також підтверджується технічним записом судового засідання, засуджений у судовому
засіданні пояснив, що «5–7» йшлося про суми саме в доларах США.
З огляду на наведене, на переконання колегії суддів ККС, апеляційний суд дійшов висновку про висловлення ОСОБА_1 прохання до ОСОБА_2 надавати неправомірну вигоду на систематичній основі у виді щомісячних платежів саме в розмірі 5–7 тис. дол. США.
Детальніше з текстом постанови ВС від 21.09.2022 у справі No 360/421/19 (провадження No 51-5243км19) можна ознайомитися за посиланням – https://reyestr.court.gov.ua/Review/106454411.