Щодо використання системи надання БПД для створення процесуального дисбалансу у кримінальних провадженнях на користь сторони обвинувачення: адвокат Кушнір

Учасники круглого столу «Безоплатна правова допомога в Україні. Шляхи виходу з кризи», який відбувся в Національній асоціації адвокатури України, визнали чинну систему безоплатної правової допомоги в Україні такою, що несе ризики незалежній діяльності  адвокатів та потребує негайних змін.

Під час заходу адвокат Богдан Кушнір виступив з доповіддю щодо використання системи надання БПД для створення процесуального дисбалансу у кримінальних провадженнях на користь сторони обвинувачення

Одним із потужних механізмів порушення права на захист і рівності сторін кримінального провадження у вітчизняному кримінальному процесі є інститут призначення адвоката для участі в окремій процесуальній дії, який у виконанні системи БПД має загрозливий для всієї системи кримінального судочинства характер. 

Конституцією України передбачене право кожної особи на вільний вибір захисника. Захист в кримінальному провадженні представляє собою складну, багаторівневу, злагоджену систему дій, в якій кожен елемент вимагає уваги і повної віддачі. Така стратегія і тактика реалізується особою, що притягується до кримінальної відповідальності, спільно із захисником – адвокатом.

Часто, особливо, коли стратегія і тактика захисту є успішними, сторона обвинувачення, а інколи, на жаль і суд, намагаються втрутитись, перешкодити, завадити діяльності сторони захисту. Адже не секрет, що деякі судді до теперішнього часу вважають метою своєї діяльності «забезпечення винесення обвинувальних вироків». І коли на заваді такому забезпеченню стає сторона захисту із власним баченням майбутнього результату, із власними клопотаннями, заявами, доказами – такому захисту цілком природньо можуть вчинятися перешкоди.

Наразі недобросовісні слідчі, прокурори та судді з успіхом використовують механізм залучення адвоката до участі в окремій процесуальній дії з прихованою процесуальною метою перешкоджанню реальному праву на захист.

Відповідно до ч. 1 ст. 53 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.

Проблема в тому, що закон дозволяє залучити адвоката для проведення невідкладних дій, але не дає визначення, що за дія може вважатись невідкладною. Не вирішує закон і питання про те, чи впливає поважність причин неявки захисника на застосування вказаного процесуального механізму.

Напевно, законодавець сподівався, що слідчі, прокурори та судді будуть з обачністю визначати зміст цих понять, зважаючи на інтереси обох сторін та загальні інтереси правосуддя. Однак, насправді викладена норма відкрила широкі можливості зловживання без будь-якого контролю та способу їх припинити.

Суди, знаючи, що їх ухвала про залучення захисника є обов’язковою, використовують вказане повноваження занадто широко. Серед іншого набула сталого застосування практика призначення захисника для розгляду питання про продовження строку тримання під вартою. І саме в цьому питанні сформовано цілий арсенал зловживань: суд призначає час розгляду клопотання, не погоджуючи із захисником за договором; суд призначає засідання виключно для розгляду такого клопотання; суд не дотримується строків належного повідомлення захисника; суд призначає розгляд на зручний для нього час, хоча клопотання можна розглянути і в інший час, за участю захисника за договором тощо. Непоодинокими є скарги від адвокатів на те, що в такий спосіб суди намагаються усунути незручних адвокатів.

Залучення адвоката для розгляду питань запобіжного заходу ще якоюсь мірою можна назвати «окремою процесуальною дію». Однак, в практиці існують випадки, коли слідчий, наприклад, намагається залучити адвоката до участі в ознайомленні з матеріалами кримінального провадження при його завершенні. І зовсім кричущій випадок – залучення адвоката судом для участі в судових дебатах.

Якщо постанову слідчого Центри з надання безоплатної правової допомоги ще можуть відмовитись виконувати, то усі ухвали суду і слідчих суддів виконуються без заперечень, адже ухвала суду про залучення захисника для проведення окремої процесуальної дії є обов’язковою для виконання органом, уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги.

Найбільше від таких маніпуляцій страждають захисник. При чому і ті, які здійснюють захист за договором, і ті, які залучаються для надання безоплатної правової допомоги.

Варто уявити ситуацію, коли в складній справі, де вироблена позиція захисту, де кожна дія і кожен виступ сторони захисту має значення, де існує довіра між адвокатом і клієнтом суд призначає розгляд на час, коли адвокат не може прийняти участь в судовому засіданні. А деякі недобросовісні судді навмисно вишукують саме такий час. Доводи захисника ігноруються, те, що в нього інше судове засідання, чи відпустка, чи заплановане лікування – не приймається до уваги, адже він завжди має бути до послуг саме цього складу суду. шкода, що спричиняється адвокатурі в такій ситуації важко переоцінити. Адже з рівного учасника процесу захисник перетворюється на кріпосного, який мусить знаходитись тут і зараз. Між адвокатом і клієнтом можуть виникнути непорозуміння, адже, інтереси клієнта протиставляються особистим інтересам чи іншим справам адвоката. В такий спосіб недобросовісний суд чітко дає зрозуміти «хто тут господар».

Здавалося б в такій ситуації захисник за угодою має принципово відстоювати свої права та права свого клієнта, подати клопотання про відкладення судового засідання із вказівкою поважних причин його відсутності, адже і КПК і практика Європейського суду з прав людини на його боці. Але такій принциповій поведінці на заваді постає інститут призначення адвоката на окрему процесуальну дію. Не прибув адвокат – і добре. Ми залучимо адвоката через Центр безоплатної вторинної правової допомоги. Інколи ухвали про залучення такого адвоката надаються ще до початку засідання, в яке адвокат за угодою не прибув, «про всякий випадок». І адвокат за угодою опиняється в ситуації, в якій засідання неодмінно відбудеться, чи з ним, чи без нього. Але без нього, очевидно, в кращому випадку не буде реалізована обрана стороною захисту лінія поведінки. А про найгірші варіанти можна тільки здогадуватись.

І ось сторона захисту планувала заяви, клопотання, виступи, аргументи, а суд просто позбавляє в такий спосіб її самої можливості зробити це, заміняючи адвоката за договором адвокатом, який залучається на окрему процесуальну дію.

Замість адвоката за угодою через Центр з надання безоплатної правової допомоги залучається адвокат для участі в окремій процесуальній дії.

Такий адвокат також перебуває у вкрай незручній ситуації.

Він може стикнутися із недовірою, негативним ставленням і навіть відводом з боку клієнта, адже в того є адвокат за договором, з яким узгоджена позиція і стратегія захисту. Непоодинокими є випадки подання скарг від клієнтів на адвокатів, що залучаються до окремої процесуальної дії. Да і сама ситуація, коли доводиться здійснювати захист особи, яка не бажає участі цього адвоката, яка вважає адвоката не помічником, а ворогом є вкрай неприємною.

З боку свого колеги, адвокату за договором, адвокат, який залучається до участі в окремій процесуальній дії, може почути і негативне ставлення, і вказівки, які не узгоджуються з інтересами залученого адвоката.

Суд у свою чергу хоче бачити від такого адвоката максимального сприяння у вирішенні тих питань, для яких його залучили.

У такий спосіб, виконуючи свою конституційну місію, діючи за дорученням Центру, адвокат, залучений до окремої процесуальної дії, стає інструментом, за допомогою якого забезпечується тиск на сторону захисту.

Основи проблем залучення адвоката для проведення окремої процесуальної дії закладена в законодавстві. В такий спосіб створено потужний інструмент забезпечення інтересів сторони обвинувачення і суду шляхом нехтування інтересами сторони захисту та за рахунок адвокатів, що надають безоплатну правову допомогу.

Через непоодинокі зловживання відбувається розкол всередині адвокатури, штучне протиставлення адвоката за угодою і адвоката, що надає безоплатну правову допомогу.

І основне, що від цього інституту немає жодної користі для забезпечення права на захист. Адже реального забезпечення права на захист від залучення адвоката на окрему процесуальну дію не відбувається. Так вже влаштований захист в кримінальному провадженні, що неможливо виділити участь в окремій процесуальній дії із загальної конструкції захисту від підозри (обвинувачення). Використання інституту залучення адвоката на окрему процесуальну дію дозволяє створити формальну зовнішню видимість, та де-факто ігнорувати дійсне право на захист.

Нещодавно тема залучення адвоката на окрему процесуальну дію з’явилась в медійному просторі з подачі заступниці міністра юстиції пані Коломоєць. Не заперечуючи певних раціональних ідей в її виступі, з боку адвокатури зауважимо, що часто застосування принципової позиції Центрів з надання безоплатної правової допомоги, особливо що стосується безпідставних постанов слідчого і прокурора, дозволило б істотно скоротити масштаби проблеми.

У свою чергу питання про те, чому участь адвоката в проведенні окремої процесуальної дії має забезпечуватись за рахунок коштів платників податків, є вельми слушним. Втім, воно має бути поставлено набагато ширше. Адже серед витрат коштів на організацію і надання правової допомоги за рахунок коштів платників податків є значна кількість тих, які не можуть бути названі справедливими і дійсно обґрунтованими. І залучення адвоката в кримінальний процес знаходиться далеко не на першому місці серед них.

Підсумовуючи викладене, ми знову можемо побачити приклад, коли ігнорування позиції адвокатури призводить до створення механізмів, що використовуються на шкоду основних прав людини. Адже саме адвокатура, маючи потужний досвід забезпечення права на захист в найрізноманітніших ситуаціях, може допомогти формуванню адекватних процесуальних механізмів.