У Вищій школі адвокатури НААУ відбувся захід з підвищення кваліфікації адвокатів на тему: «Сучасний стан та приклади найбільш повторюваних випадків порушення прав адвокатів, гарантій адвокатської діяльності. Поради щодо профілактики та захисту», який провів Віталій Наум, член Ради адвокатів Київської області, голова адвокатського об’єднання «Національна колегія адвокатів».
Під час вебінару лектор окреслив найбільш повторювані випадки порушень прав адвокатів: обшуки, ототожнення адвоката з клієнтом, допити.
Так, згідно з практикою ЄСПЛ обшуки адвокатів мають:
- проводитися згідно із законом;
- бути необхідними у демократичному суспільстві;
- переслідувати законні цілі;
- дотримуватися принципу пропорційності;
- супроводжуватися спеціальними процесуальними гарантіями;
- забезпечуватися доступністю ефективного контролю, зумовлених особливостями професії адвоката.
Проведення обшуку у помешканні адвоката чи іншому володінні має відбуватись за рішенням суду, яке, у свою чергу, повинно:
- Містити достатню інформацію щодо мети обшуку, його обсягу;
- Бути розумно обмеженим та враховувати особливості інформації, захищеної професійною таємницею.
ЄСПЛ констатує порушення ст. 8 Конвенції через відсутність судового рішення про обшук і ефективного наступного судового рішення («Heino v. Finland», п. 45). Вітчизняна практика вказує про численні обшуки без ухвали суду, так званні «невідкладні обшуки».
При проведенні обшуку важливе значення відіграє захист адвокатської таємниці.
Основними гарантіями дотримання адвокатської таємниці є:
- захист судом конфіденційних документів адвоката;
- обшук під наглядом та за участі кваліфікованого, незалежного юриста, пов’язаного з адвокатською таємницею, що унеможливить вилучення документів з адвокатською таємницею;
- механізм розмежування інформації, що охоплюється адвокатською таємницею, від іншої, та подальше повернення / знищення носіїв такої інформації.
Проведення обшуку у помешканні адвоката чи іншому його володінні може стосуватись правопорушення, до якого адвокат непричетний, або, навпаки, пов’язаного із ним.
У першому випадку такі обшуки мають на меті обійти труднощі у збиранні доказів правоохоронними органами («André and Another v. France», п. 47) всупереч адвокатській таємниці (Smirnov v. russia, п.п. 46, 49).
Крім того, обшук в адвокатському бюро в рамках кримінального провадження проти третьої особи, навіть переслідуючи законну мету, може непропорційно посягати на професійні привілеї адвоката («Niemietz v. Germany», п. 37).
Конвенція не забороняє накладання на адвокатів певних зобов’язань, котрі можуть стосуватись їхніх відносин з клієнтами. Це стосується, зокрема, наявності достовірного доказу причетності адвоката до скоєння злочину, або стосовно намагань подолати певні незаконні практики.
Однак, ЄСПЛ наголосив, що вкрай важливо забезпечити суворі рамки для таких заходів. У кожному випадку заходи з боку правоохоронних органів щодо адвокатів мають бути чітко обмеженими, оскільки адвокати посідають центральне місце в здійсненні правосуддя, і їхній статус посередників між підсудними та судами дозволяє кваліфікувати їх як служителів закону («André and Another v. France», п. 42).
Наприклад, у справі «Tamosius v. the United Kingdom», заявник підозрювався у сприянні податковим махінаціям деяких своїх клієнтів. У зв’язку з цим у його офісі було проведено обшук та вилучено ряд документів, які, на його думку, були захищені адвокатською таємницею. Проте оскільки цей обшук супроводжувався рядом процесуальних гарантій, включаючи достатню визначеність судового рішення, яким було надано право на обшук, чітку заборону на вилучення документів, захищених адвокатською таємницею, а також можливістю оскаржити в суді їх вилучення та потенційно вимагати відшкодування шкоди, ЄСПЛ не знайшов порушення прав заявника.
В іншій справі «André and Another v. France» обшук в офісі адвоката супроводжувався спеціальною процедурною гарантією – здійснювався в присутності керівника адвокатської колегії, до якої належали заявники. Однак його присутність та висловлені протести не перешкодили доступу до документів, у тому числі тих, які становили адвокатську таємницю, та їхньому вилученню. Дозвіл на здійснення обшуку сформульовано досить широко. Обшук проведено у зв’язку з необхідністю формування доказової бази для підтвердження підозри у вчиненні шахрайства фірмою – клієнтом заявників. Такі заходи не були пропорційними щодо мети, якої прагнули досягнути державні органи. Відповідно ЄСПЛ встановив порушення статті 8 Конвенції.
В Україні за період 2018-2021 рр. відносно адвокатів було проведено 345 обшуки. І лише 10 справ направлено до суду.
Серед причин обшуків в адвокатів виокремлено:
- Участь у резонансних справах;
- Надання правничої допомоги «із зірочкою»;
- Зберігання документів, які не стосуються адвокатської діяльності;
- Невірне відображення адреси робочого місця адвоката у реєстрі;
- Зловживання адвокатськими гарантіями.
Стосовно рекомендацій до робочого місця адвоката відзначені наступні:
- Якщо у офісі знаходиться не лише робоче місце адвоката, або декількох адвокатів, потрібно вживати заходів до відокремлення один від одного;
- Слід пам’ятати, що обов’язок зберігати адвокатську таємницю покладається на адвоката;
- Потрібно дотримуватись правила – робоче місце адвоката має бути зрозумілим будь-якій сторонній особі. Інформація про це має бути видною, зрозумілою, коректною.
Які дії потрібно вчинити перед початком проведення обшуку?
- Почніть із головного – повідомте, що Ви є адвокатом, назвіть своє прізвище та ім’я, ким та коли видано свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.
- З’ясуйте, чи повідомлена Рада адвокатів регіону щодо проведення обшуку. Якщо Рада адвокатів регіону не повідомлена, та відсутні її представники, необхідно негайно повідомити про свій статус адвоката, а також про те, що дане приміщення використовується адвокатом для провадження адвокатської діяльності.
- Крім того, необхідно повідомити представників Ради адвокатів регіону про проведення обшуку, зазначивши при цьому Ваше прізвище, ім’я, по-батькові, а також номер свідоцтва та дату його видачі. Водночас, варто повідомити про проведення обшуку Комітет захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності, а також знайомих колег. По можливості намагайтесь вказану інформацію максимально поширити в соціальних мережах або у ЗМІ.
- Запропонуйте особі, яка проводить обшук, зачекати прибуття представника Ради адвокатів регіону до початку проведення слідчої дії. Cпробуйте самостійно дати можливість вказаному представнику доїхати до Вас вчасно (забезпечте тривалий час ознайомлення з ухвалою слідчого судді, перевірки повноважень осіб, що проводять обшук, заявлення клопотань, запрошення понятих).
- З’ясуйте повноваження осіб, що проводять слідчу дію. Вказані особи мають надати службові посвідчення. Ви маєте право записати прізвище, ім’я, по-батькові, а також посаду працівників правоохоронних органів.
- Перевірте дані залучених понятих (ПІБ, місце проживання тощо): вимагайте надання документу, що посвідчує особу; зафіксуйте контактну інформацію. Все це знадобиться для подальшого виклику на допит в якості свідків та перевірки потенційної зацікавленості у результатах кримінального провадження чи роботи у правоохоронних органах, що буде мати наслідком неприйняття судом показів таких понятих та визнання відповідних доказів недопустимими (ст. 86, абз. 3-4 ч. 7 ст. 223 КПК).
- Підготувавши засоби фіксації, з’ясувавши склад учасників обшуку, дочекавшись представників Ради адвокатів регіону, залучивши понятих, намагайтесь розподілити між своїми колегами, представниками Ради адвокатів регіону виконання наступних функцій при проведенні обшуку: контроль за процесом проведення обшуку, особами, які проводять обшук, понятими, іншими особами, що знаходяться в приміщенні. При цьому, Ви маєте спілкуватись з особою, яка проводить обшук, а інші – спостерігати і тримати все в полі зору.
Одним із поширених випадків порушень прав адвокатів є також ототожнення адвоката з клієнтом. Як наслідок – притягнення до кримінальної відповідальності адвоката за злочини, вчиненні його клієнтом. Кваліфікування дій адвоката, який надає правову допомогу, як пособництво з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Іншим проявом ототожнення адвоката з клієнтом є втручання у діяльність адвоката представниками різних «громадських організацій», які під виглядом невдоволення тим, що захищають певних громадян, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів проти держави, вчиняють насильницькі дії відносно адвоката. При цьому до адвокатів застосовуються не лише образи та погрози, а й фізичне насилля, замахи на життя.
Ще одним проявом тиску на захист та осіб, які притягаються до кримінальної відповідальності є виклик адвоката, який надає правову допомогу, на допит. Розуміючи незаконність таких дій, слідчі свідомо намагаються допитати незручних адвокатів з метою подальшого ініціювання питання відводу захисника.
Іншими порушеннями прав адвокатів є:
- перешкоджання щодо вступу у справу та перше побачення із клієнтом;
- недопущення до клієнтів;
- недопущення до участі у проведенні слідчих дій;
- проведення оперативних заходів контролю (прослуховування телефонних розмов, прослуховування розмов у публічних місцях, спостереження, перегляд електронної пошти, встановлення приладів скритого прослуховування аудіо-відео спостереження, інші методи отримання інформації);
- використання отриманої оперативної інформації проти адвоката та його клієнта;
- застосування фізичної сили відносно адвоката;
- погроза застосування вогнепальної зброї на ураження відносно адвоката під час виконання ним професійних обов’язків;
- перегляд адвокатських досьє;
- порушення адвокатської таємниці;
- незаконне затримання.
Усі вищевказані випадки є фактами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених статтями 397, 398, 399, 400 Кримінального кодексу України, покарання за які передбачено у виді реального позбавлення волі.