Ураховуючи формулювання ч. 1 ст. 152 КК (у редакції Закону No 2227-VIII), учинення особою різних форм статевого проникнення щодо однієї і тієї ж особи слід розглядати як одиничне кримінальне правопорушення. Якщо в межах єдиного умислу особи одні з цих форм виявилися вдалими, а інші– ні, то скоєне слід розглядати як закінчене кримінальне правопорушення. Санкція ч. 4 ст. 152 (у редакції Закону No2227-VIII) пом`якшує кримінальну відповідальність особи порівняно з санкціями ч. 4 ст. 152 тач. 3 ст. 153 КК (у редакції Закону No2295-VI), що передбачали кримінальну відповідальність за ці ж самі дії . Тому у цьому випадку застосуванню підлягає ч. 1 ст. 5 КК щодо зворотної дії закону України про кримінальну відповідальність у часі.
Обставини справи: 08.02.2017 ОСОБА_1, погрожуючи малолітній ОСОБА_3 застосуванням фізичного насильства,всупереч її волі задовольнив статеву пристрасть неприродним способом, вступивши з нею в орогенітальний контакт. У цей же день ОСОБА_1 усупереч волі малолітньої ОСОБА_4, погрожуючи їй застосуванням фізичного насильства, вчинив усі дії, які вважав необхідними для вчинення з нею гетеросексуального статевого акту, проте з фізіологічних причин, які не залежали від його волі, не зміг довести злочин до кінця, у зв’язку з чим продовжив дії, спрямовані на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вступивши з малолітньою в орогенітальний та аногенітальний контакти.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: за вироком місцевого суду ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст.152 КК (у редакції Закону No 2295-VI від 01.06.2010«Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» (далі – Закон No 2295-VI) на строк 10 років; за ч. 3 ст.153 КК (у редакції Закону No2295-VI) на строк 13 років.За ухвалою апеляційного суду вирок змінено. ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152, ч. 4 ст. 153 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст.152КК (у редакції Закону No 2227-VIII від 06.12.2017«Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» (далі – Закон No2227-VIII) на строк 10 років; за ч. 4 ст.153 КК (у редакції Закону No 2227-VIII) на строк 9 років. У решті вирок залишено без зміни.
Змінюючи вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій та призначення покарання ОСОБА_1, апеляційний суд вказав, що суд першої інстанції не врахував зміни до ч. 4 ст. 152 КК та ч. 3 ст. 153 КК, тому застосував Закон No2227-VIII, оскільки санкції вказаних статей відповідно до ст. 5 КК пом’якшують кримінальну відповідальність обвинуваченого та мають зворотну дію у часі.
Позиція ОП: ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Обґрунтування позиції ОП: з аналізу статей 152 та 153 КК випливає, що окремі дії, вчинені обвинуваченим, до внесення змін до КК Законом No 2227-VIII кваліфікувалися за ст. 153 КК, а після набрання чинності цим Законом стали кваліфікуватися за ст. 152 КК (вступ в орогенітальний та аногенітальний контакт без добровільної згоди потерпілої особи).
Зміна диспозицій статей 152 та 153 КК не свідчить про декриміналізацію або криміналізацію окремих дій.
Інкриміновані ОСОБА_1 дії, які згідно з попередніми редакціями ч. 2 ст. 15 іч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК були кваліфіковані за сукупністю кримінальних правопорушень (замах на злочин і закінчений злочин), ураховуючи нову редакцію кримінального закону (за умови, що вони охоплювались єдиним умислом) повинні кваліфікуватися лише як закінчене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 152 КК (у редакції Закону No 2227-VIII), що в цьому випадку є покращенням становища засудженого.
Що стосується санкцій статей152та153 КК, то вони після набрання чинності Законом No2227-VIII також зазнали деяких змін, а саме після набрання чинності Законом No 2227-VIII мало місце пом`якшення кримінальної відповідальності за вчинені ОСОБА_1 злочинні дії порівняно із Законом No2295-VI, що був чинним на час скоєння таких дій.
З огляду на викладене, у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 є підстави для застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі, а саме для кваліфікації дій та призначення ОСОБА_1 покарання за ч. 4 ст. 152 КК (у редакції Закону No 2227-VIII).
За результатами перевірки вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку, правильно вказавши в ухвалі на необхідність застосування відносно ОСОБА_1 положень ст. 5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, апеляційний суд неправильно кваліфікував вчинене правопорушення за ч.2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152, ч. 4 ст. 153 КК (у редакції Закону No 2227-VIII).
Зокрема, в порушення приписів ст. 419 КПК апеляційний суд не мотивував свого висновку про застосування щодо ОСОБА_1 положень ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст.152 КК (у редакції Закону No 2227-VIII), а не за ч. 4 ст. 152 КК у цій же редакції, враховуючи, що відповідно до встановлених у вироку обставин, окрім замаху на гетеросексуальні статеві зносини, ОСОБА_1 також вчинив закінчений злочин, а саме вступив з малолітньою особою в орогенітальний та аногенітальний контакт із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої, кримінальна відповідальність за що після внесення змін до ч. 3 ст. 153 КК (у редакції Закону No 2295-VI) встановлювалась ч. 4 ст. 152 КК (у редакції Закону No2227-VIII), санкція якої є більш м`якою, порівняно з попередньою санкцією.
Крім того, з огляду на обсяг висунутого обвинувачення, згідно з яким насильницькі дії сексуального характеру, не пов’язані з проникненням у тіло малолітньої потерпілої, ОСОБА_1 у провину не ставилися, висновок апеляційного суду про кваліфікацію дій засудженого за ч. 4 ст. 153 КК (у редакції Закону No2227-VIII) також єнеобґрунтованим.
У цьому випадку кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 153 КК(у редакції Закону No2227-VIII) є неправильним застосуванням закону України прокримінальну відповідальність.
Висновки:
- Вирішуючи питання про застосування положень ст. 5 КК, висновок про те, чискасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки – встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння таконкретної особи.
- Зміна диспозицій ч. 4 ст. 152 і ч. 3 ст. 153 КК у зв’язкуз набранням чинності Законом No 2227-VIII не свідчить про декриміналізацію чи навпаки криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону прокримінальну відповідальність має місце правова наступність.
- Відповідно до ч. 1 ст. 152 КК (уредакції Закону No 2227-VIII) зґвалтування єкримінальним правопорушенням з альтернативними ознаками об’єктивноїсторони. Вчинення особою різних форм статевого проникнення щодо однієї і тієї ж ос оби слід розглядати як одиничне кримінальне правопорушення. Якщо в межах єдиного умислу особи одні з цих форм виявилися вдалими, а інші – ні, то скоєне все одно слід розглядати як закінчене кримінальне правопорушення.
- Санкція ч. 4 ст. 152 КК (в редакціїЗакону No 2227-VIII) пом`якшує кримінальну відповідальність особипорівняно з санкціями ч. 4 ст.152 та ч. 3 ст. 153 КК (уредакції Закону No 2295-VI), щопередбачали кримінальну відповідальність за ті ж самі дії. Тому у цьому випадку має місце застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Детальніше з текстом постанови ОП від 07.12.2020 у справіNo562/1629/17 (провадженняNo51-1416кмо20) можна ознайомитися за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/93505801