За наявності обґрунтованих сумнівів щодо достовірності таких записів, які входять до сукупності ключових доказів, покладених в основу обвинувального вироку, учасники судового провадження мають право просити суд призначити відповідну експертизу цих документів.
Обставини справи: під час судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, сторона захисту звернулася до ВАКС із клопотанням про призначення комплексної судово-фоноскопічної експертизи
аудіо- та відеозаписів, отриманих за результатами проведення НСРД, а також носіїв інформації та технічних засобів, за допомогою яких отримано зазначену
інформацію. Своє клопотання захисник обґрунтовував, серед іншого, тим, що допитаний в судовому засіданні як свідок ОСОБА_2, відповідаючи на запитання
сторони захисту пояснив, що його розмови із ОСОБА_1 відбувалися за допомогою месенджерів «WhatsApp» та «Line», які дозволяють спілкування через Інтернет-підключення, дають можливість надсилати текстові повідомлення, здійснювати дзвінки та передавати файли в месенджері. Свої розмови із ОСОБА_1 (із використанням вказаних месенджерів) ОСОБА_2 записував на диктофон або під час розмови вмикав звукозапис у телефоні та здійснював запис розмов на пам’ять телефону, а згодом надав записи розмов працівникам НАБУ на матеріальних носіях інформації. Захисник вказував, що вказані звукозаписи не є за своєю процесуальною природою інформацією, що знята з телекомунікаційних мереж в розумні НСРД, а сторона обвинувачення, спираючись на записи як на результати НСРД, що отримані з транспортних телекомунікаційних мереж, істотно порушила вимоги КПК щодо порядку здійснення кримінального провадження під час збирання доказів.
Разом із тим, посилаючись на відомості, отримані від обвинуваченого, захисник стверджував, що розмови ОСОБА_1, аудіо запис яких міститься на дисках та картах пам’яті, доданих до протоколів НСРД, змонтовані у вигідному для обвинувачення сенсі. Більш того, зі слів ОСОБА_1, на запису взагалі міститься не голос обвинуваченого, а імітація начебто його розмови (голосу).
ВАКС залишив без задоволення це клопотання сторони захисту.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: за результатами розгляду
вказаного кримінального провадження та оцінки доказів, наданих стороною
обвинувачення, ВАКС визнав винуватим і засудив ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 369-2 КК.
АП ВАКС змінила цей вирок в частині призначеного покарання. В решті вирок залишено без зміни.
Позиція ККС: скасовано ухвалу АП ВАКС та призначено новий розгляд у суді
апеляційної інстанції.
Обґрунтування позиції ККС: колегія суддів ККС вбачає необґрунтованим
визнання АП ВАКС безпідставними доводів захисника про неправомірність відмови йому у призначенні судово-технічної фоноскопічної експертизи записів розмов на дисках і картах пам’яті як додатків до протоколів про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних
телекомунікаційних мереж.
ВАКС, виходячи з вимог ч. 2 ст. 242 КПК, встановив, що комплексна судово-
фоноскопічна експертиза не належить до обов’язкових експертних досліджень, а із заявленого клопотання вбачається, що захисник ставить під сумнів надані прокурором докази, заявляючи про їх підробку та вказуючи про необхідність
застосування положень ч. 4 ст. 359 КПК. На підставі вказаного дійшов до висновку про необхідність відмови в задоволенні клопотання захисника з мотивів його недостатньої обґрунтованості та безпідставності, оскільки захистом не наведено переконливих аргументів на підтвердження наявності ознак змін у зазначених файлах та необхідності проведення відповідного експертного дослідження.
Також відхилив доводи сторони захисту щодо автентичності голосу засудженого на аудіозаписі, посилаючись на те, що клопотання сторони захисту про призначення та проведення фоноскопічної експертизи щодо ідентифікації голосів осіб, між якими відбулася розмова, заявлене стороною захисту, містить суперечливі мотиви, якими вважав те, що захисник посилається як на монтаж звукозапису розмов, так і на імітацію голосу обвинуваченого на звукозаписах, отриманих внаслідок НСРД.
Апеляційний суд погодився з висновком ВАКС щодо визнання достовірними та належними доказами фактичних даних, отриманих із матеріалів НСРД, втім не зважив належним чином на залишення без задоволення клопотання сторони захисту про перевірку їх достовірності.
Частково відтворивши відповідні доводи сторони захисту у судовому рішенні, АП ВАКС виходила із того, що захист посилається лише на те, що голос на записаних розмовах (на дисках і картах пам’яті як додатків до протоколів про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) не належить обвинуваченому, що їх змонтовано у спосіб, вигідний для сторони обвинувачення. З огляду на вказане, колегія суддів АП ВАКС вбачала істотну суперечність в таких доводах захисника, оскільки, з одного боку він заперечує взагалі наявність голосу обвинуваченого в записах розмов, а з іншого — стверджує про їх монтаж у вигідний для сторони обвинувачення спосіб, тобто про спотворення змісту розмов за участю
обвинуваченого.
Конкретизації того, в чому саме виявляється така суперечність, оскаржене судове рішення не містить, а саме твердження АП ВАКС не можна вважати
переконливим. Сторона захисту не заперечуючи факту спілкування ОСОБА_2 та ОСОБА_1 між собою, відстоювала версію про інший зміст інформації, яка була
повідомлена його учасниками один одному, з огляду на що, твердження суду про
те, що характер такого спотворення в апеляційній скарзі та під час апеляційного
розгляду захисник не наводить, виглядає безпідставним.
Колегія суддів ККС дійшла висновку, що АП ВАКС, відобразивши відповідні доводи апеляційної скарги захисника в тексті оскарженого рішення, в цій частині
стосовно їх спростування здебільшого обмежилася лише цитуванням рішення ВАКС про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи, мотивів, викладених у ньому, водночас залишила їх без належного аналізу та оцінки, фактично не дала переконливого спростування доводам, наведеним у апеляційній скарзі, про недостовірність цих доказів, а також про необґрунтованість та невмотивованість висновків суду першої інстанції.
Крім того, вказавши про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 359 КПК, АП ВАКС залишила поза увагою, що відповідно до приписів ч. 3 ст. 358 вказаного Кодексу у випадках, якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну
експертизу цього документа. Отже положення ч. 4 ст. 359 КПК мають застосовуватись у взаємозв’язку із положеннями статей 332, 242 КПК та ч. 3 ст. 358 цього Кодексу, оскільки призначення і проведення експертизи прямо передбачено в законі як належний процесуальний засіб перевірки достовірності доказів і, відповідно, встановлено процесуальний порядок його застосування.
Беручи до уваги, що доводи апеляційної скарги захисника стосувалися очевидної неузгодженості обставин, на які суд першої інстанції посилався на спростування доводів захисника щодо призначення експертизи для перевірки достовірності матеріалів НСРД, які входять до сукупності ключових доказів, покладених в основу обвинувального вироку, наведене апеляційним судом обґрунтування підстав, з яких ці доводи були відхилені, не є достатнім, оскільки переконливо не усуває сумніви у достовірності доказів, отриманих за версією сторони обвинувачення внаслідок здійснення НСРД.
Апеляційним судом також не прийнято рішення стосовно обґрунтованості доводів апеляційної скарги сторони захисту в тій частині, де йдеться про те, що ОСОБА_2 записував розмови по телефону із ОСОБА_1 на диктофон або під час
таких розмов вмикав звукозапис в телефоні та здійснював запис розмов на пам’ять телефону, а згодом надав всі ці записи працівникам НАБУ на матеріальних носіях інформації. На недопустимість таких доказів посилається сторона захисту, з огляду на те, що про такі обставини фіксації розмов повідомив саме ОСОБА_2 під час його допиту, і звукозаписи судового засідання підтверджують твердження сторони захисту в цій частині. За встановленої судами достовірності повідомлених ОСОБА_2 відомостей, висновки судів попередніх інстанцій щодо оцінки таких звукозаписів (доказів) як матеріалів НСРД є передчасними, оскільки у такому разі вони не містять ознак зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Виглядає так, що дієвим засобом спростування сумнівів за таких обставин є проведення спеціального дослідження, на якому наполягала сторона захисту, аби у спосіб, передбачений законом, перевірити достовірність доказів.
У провадженні висловлено окрему думку.
Детальніше з текстом постанови ВС від 02.12.2022 у справі No 758/1780/17 (провадження No 51-4254км21) можна ознайомитися за посиланням – https://reyestr.court.gov.ua/Review/107805025.
Окрема думка: https://reyestr.court.gov.ua/Review/107834095.