Нині в Україні проводиться масштабний перегляд законодавства у багатьох сферах, у тому числі рекодифікація приватного права, метою якої декларується приведення українського законодавства у відповідність до європейських правових стандартів і викликів цифрової епохи, із модернізацією підходів до захисту честі, гідності, приватності персональних і біометричних даних, медичних та репродуктивних прав.
Про це зазначає адвокат, член ради комітету медичного та фармацевтичного права та біоетики НААУ, інформує ЮП.
Поряд із загальними питаннями застосування ДРТ, в умовах тривалої дії обставин воєнного стану в Україні особлива увага приділяється врегулюванню постмортальної репродукції, тобто зачаття за допомогою методів допоміжної репродукції і народження дитини після смерті одного з батьків.
На цьому тлі проаналізуємо рух законодавства у даній сфері і окреслимо спірні моменти та етичні виклики цього досить нового для українського суспільства правового інституту.
Палкі дискусії розпочалися ще наприкінці 2023 року, коли приймалися зміни до деяких законів України щодо забезпечення права військовослужбовців та інших осіб на біологічне батьківство (материнство).
22 листопада 2023 року Верховною Радою України був прийнятий законопроєкт№8011 стосовно створення державних гарантій для збереження можливості біологічного батьківства/материнства для захисників та захисниць України у випадку отримання ними поранень, які впливають на репродуктивні функції. А саме: військовослужбовцям та прирівняним до них в питаннях соціальних гарантій категоріям службовців надано право на безкоштовну участь у комплексі заходів, які реалізує держава шляхом забору, консервації та зберігання репродуктивних клітин на випадок втрати репродуктивних функцій унаслідок поранення, травми або контузії.
Незважаючи на загальну позитивну спрямованість законопроєкту на підвищення рівня соціального гарантій для військовослужбовців та їх родин, великою несподіванкою виявилося те, що у Прикінцевих та перехідних положень до згаданого Закону між рядків була захована норма про те, що у разі загибелі або визнання померлою в установленому порядку особи, репродуктивні клітини якої зберігаються, їх зберігання мало припинятися з подальшою утилізацією.
Під тиском громадськості дане радикальне положення, яке фактично унеможливлювало використання замороженого біоматеріалу після смерті особи, вдалося анулювати шляхом ухвалення 07.02.2024 року в цілому законопроєкту №10448 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо збереження генофонду Українського народу», що дозволяє безкоштовне зберігання репродуктивних клітин військовослужбовців протягом трьох років, а також можливість продовжити зберігання після закінчення трьох років за кошти особи, визначеної у заповіті загиблого/загиблої.
У цьому відношенні підкреслюємо, що законодавець у якості форми документа, який надає право приймати рішення щодо продовження строку зберігання біоматеріалу, раптово визначив саме заповіт, хоча первинний текст законопроєкту містив поняття «розпорядження».
Практична реалізація вищезазначеного закону була відкладена через відсутність фінансування в державному бюджеті на 2024 рік. І ось 24 січня 2025 року Постановою Кабінету Міністрів України №78 врешті-решт було затверджено «Порядок здійснення забору, кріоконсервації та зберігання репродуктивних клітин військовослужбовців та інших осіб на випадок втрати репродуктивної функції під час виконання обов’язків із оборони держави, захисту Вітчизни та інших покладених на них обов’язків відповідно до законодавства». Але цей порядок містить вже дещо інше регулювання зберігання репродуктивних клітин військовослужбовців у разі загибелі: “Після закінчення строку подальше зберігання таких клітин може бути продовжене за рахунок іншої особи, визначеної у заповіті військовослужбовця, а у разі відсутності заповіту — за бажанням другого з подружжя або особи, з якою загиблий (померлий) військовослужбовець, особа рядового, начальницького складу та поліцейський проживали однією сім’єю, але не перебували у шлюбі між собою.“
Розширивши підстави для продовження строку зберігання репродуктивних клітин військовослужбовців від «заповіту» до «бажання» партнера, який пережив загиблого, Кабінет Міністрів України, вочевидь вийшов за межі своїх повноважень.
Адже вища юридична сила закону полягає у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Хоча далі у статті розглянемо переваги і недоліки кожної з форм розпорядження репродуктивним матеріалом на випадок смерті, і віддамо належне логіці Постанови КМУ щодо відступу від заповіту.
Далі українські законотворці виходять за рамки необхідності врегулювати питання зберігання репродуктивного матеріалу лише для військовослужбовців і здійснюють спроби унормувати застосування постмортальної репродукції для всіх категорій осіб. Так, 22 серпня 2025 року Верховною Радою України був зареєстрований розроблений Кабінетом Міністрів України законопроєкт №13683 «Про застосування допоміжних репродуктивних технологій». Частина 3 статті 17 даного законопроєкту передбачає, що у разі смерті, оголошення особи померлою, репродуктивні клітини якої зберігаються, подальше зберігання та використання таких репродуктивних клітин забороняється, а зберігання припиняється з подальшою утилізацією, якщо інше не передбачено законом або розпорядженням (заявою) особи щодо власних репродуктивних клітин. У такому випадку, після смерті особи, має право розпоряджатися її репродуктивними клітинами особа, визначена у заяві.
Як бачимо, у законопроєкті чітко пропонується оформлення волі особи щодо розпорядження її біологічним матеріалом після смерті виключно у формі заяви.
І, нарешті, слід відзначити революційні новели щодо права на розпорядження своїм репродуктивним біологічним матеріалом, запропоновані під час рекодифікації цивільного законодавства України:
- Законопроєкт №14057 від 21 вересня 2025 р. про внесення змін до Цивільного кодексу України у зв’язку із оновленням (рекодифікацією) положень книги другої;
- Винесений 1 листопада 2025 року на громадське обговорення проєкт книги шостої «Спадкове право».
Так, згідно зі статтею 12401 проєкту книги 6 ЦК України заповідач, який перебуває в шлюбі, має право на випадок своєї смерті в окремому заповіті надати тому з подружжя, який його пережив, право на використання його репродуктивного біологічного матеріалу для подальшого проведення запліднення із застосуванням допоміжних репродуктивних технологій, у тому числі за допомогою замінного материнства, а також визначити випадки його знищення. А заповідач, який не перебуває у шлюбі, має зробити таке саме розпорядження у вигляді окремого заповіту на користь особи іншої статі, яка проживала з ним однією сім’єю, але не перебувала у будь-якому іншому шлюбі.
Зазначений заповіт про розпорядження репродуктивним біологічним матеріалом має посвідчуватись виключно нотаріусом із подальшою реєстрацією у Спадковому реєстрі в порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України з відміткою про вид заповіту, а інформація про складання заповіту та у разі прийняття законопроєкту підлягатиме передачі заповідачем до закладу, який здійснює зберігання такого матеріалу, у десятиденний строк з моменту його нотаріального посвідчення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ст. 1243-1 проєкту книги 6 ЦК України).
При цьому перехід права на використання репродуктивного біологічного матеріалу згідно зі ст. 1271-1 проєкту змін до книги 6 ЦК України має оформлюватись свідоцтвом про право на використання репродуктивного біологічного матеріалу заповідача, що видаватиметься нотаріусом за місцем відкриття спадщини без заведення спадкової на підставі заповіту про використання репродуктивного біологічного матеріалу або його дублікату, чинність якого перевіряється за Спадковим реєстром, за умови встановлення факту смерті заповідача, його родинних або інших стосунків з особою, визначеною у заповіті, та у порядку визначеному Законом України «Про нотаріат».
Перш за все, хотіли би звернути увагу на те, що всі вищезазначені чинні чи пропоновані норми намагаються врегулювати виключно порядок кріоконсервації, зберігання та посмертного розпорядження гаметами та тканинами пацієнтів клінік репродуктивної медицини, у той час як питання врегулювання посмертного використання кріоконсервованих ембріонів залишається поза увагою законодавця. Хоча рекомендації Європейської асоціації репродукції людини та ембріології ESHRE від 21 серпня 2006р. чітко виділяють два види правовідносин посмортальної репродукції:
- Запліднення та настання вагітності після смерті одного з партнерів;
- Запліднення та кріоконсервація ембріонів відбулися до смерті одного з партнерів.
У подальшому спробуємо дослідити, чи відповідають аналізовані закондавчі ініціативи в інших моментах вже напрацьованим рекомендаціям ESHRE у сфері застосування постмортальної репродукції:
(а) Згода на використання біоматеріалу після смерті має бути оформлена у письмовому вигляді до моменту кріоконсервації або початку циклу ДРТ.
(б) У разі смерті одного з подружжя другий із подружжя повинен отримати детальну консультацію щодо використання замороженого біоматеріалу померлого чоловіка/дружини.
(в) Має бути встановлений мінімальний строк у 1 рік перед початком використання біологічного матеріалу померлої особи.
Як випливає із зазначених рекомендацій, при вирішенні подальшої долі заморожених гамет та ембріонів основоположна роль безперечно відводиться волевиявленню померлого, яка має бути формалізована у тому чи іншому вигляді, що матиме юридичну силу на випадок смерті пацієнта.
Наразі вітчизняне законодавство — зокрема, форма заяви на кріоконсервацію сперми, ооцитів, оваріальної тканини чи біологічного матеріалу, отриманого з яєчка або його придатка, затвердженої Порядком застосування ДРТ в Україні №787, — прямо не дає відповіді на питання, яким чином можна висловити волю власника репродуктивного біологічного матеріалу щодо його використання на випадок смерті.
Але виникає парадоксальна ситуація, коли новостворені норми та законопроєкти визначають абсолютно різні підходи щодо визначення форми такого розпорядження.
Водночас важко погодитись із позицією, що постмортальне розпорядження має оформлюватись у вигляді заповіту з огляду на наступні міркування:
- Розміщення норми про заповіт у розділі «Спадкове право» видається досить хибним шляхом, оскільки через специфічну правову природу біоматеріалу людини виникнення спадкових правовідносин щодо нього є неможливим.
Подібне регулювання, на жаль, призводить до необґрунтованого застосування судами норм майнового права щодо переходу права використання біоматеріалу особи після її смерті. Так, нещодавно Україну сколихнуло рішення Центрального районного суду м. Дніпра від 8 вересня 2025 року у справі № 203/4924/23, де суд безпрецедентно дійшов висновку, що, за відсутності іншого регулювання, а також враховуючи, що у ЗУ «Про внесення змін до деяких законів Україні щодо забезпечення права військовослужбовців та інших осіб на біологічне батьківство (материнство)» вживається термін «заповіт», можливо вирішити питання про ембріони за аналогією закону: оскільки доля репродуктивних клітин померлої особи може регулюватись її заповітом, то і до визначення правового статусу ембріонів слід застосувати положення про майнові права!, з обмеженням їх вимогами щодо додержання моральних засад суспільства, передбаченими ч.4 ст.13 ЦК України.
- З одного боку, чітке визначення кола осіб, які матимуть право на посмертне використання біоматеріалу померлого, з одно боку, є абсолютно виправданим. Згідно з вищезазначеними рекомендаціями ESHRE стрижневою ідеєю інституту постмортальної репродукції дійсно є те, що один партнер отримує можливість вже розпочатий «батьківський проєкт» (eng. – “parental project”) після смерті іншого.
А, з іншого боку, це напряму порушуватиме принцип свободи заповіту – базовий принцип спадкового права, що дозволяє особі на власний розсуду визначити спадкоємців та порядок розподілу прав та обов’язків незалежно від родинно-сімейних зв’язків.
- Згідно положень чинного ЦК України при спадкуванні за заповітом нотаріус не повинен перевіряти наявність родинних відносин зі спадкодавцем. І якщо існує можливість перевірити перебування заповідача у шлюбі, то не зовсім зрозуміло, яким чином нотаріус зможе переконатись, чи проживає заповідач, який не перебуває у шлюбі, з іншою особою однією сім’єю, позаяк чинне законодавство України не містить іншого порядку підтвердження даного факту, що має юридичне значення, окрім як розгляд відповідних справ за правилами цивільного судочинства.
- Враховуючи, що запропонована у книзі 6 ЦК України форма заповіту не передбачає ані призначення спадкоємців, ані заведення спадкової справи, ані прийняття спадщини призначеними у заповіті і особами, і при цьому право на застосування ДРТ та репродуктивний біологічний матеріал особи, який зберігається відповідно до законодавства, не включається до складу спадщини, можна дійти висновку, що мова радше йде про «квазі-заяву», яка має лише деякі формальні ознаки, притаманні заповіту у класичному розумінні ЦК України. А саме – нотаріальне посвідчення, внесення до Спадкового реєстру та можливість скасування.
- До того ж, нотаріальні послуги щодо посвідчення заповіту та видачі свідоцтва про право використання біологічного матеріалу заповідача вочевидь не будуть достатньо бюджетними, що досить суперечить обґрунтуванню відповідних законопроєктів про уникнення великих фінансових витрат для населення.
Навіть якщо подивитися на схожі за своєю правовою природою правовідносини постмортальної трансплантології, то мова про заповідальні розпорядження там зовсім не йде. Щоб надати згоду на посмертне донорство, слід звернутися до трансплант-координатора будь-якого закладу охорони здоров’я, який має доступ до Єдиної державної інформаційної системи трансплантації органів та тканин, центрів трансплантації або спеціалізованої державної установи “Український центр трансплант-координації”. Звісно, ми розуміємо, що репродуктивні клітини та ембріони не входять до сфери дії ЗУ «Про застосування трансплантації анатомічних матеріалів людини», проте примітною є логіка, що розпорядження на випадок смерті робиться виключно у формі заяви.
Тому, на думку багатьох юристів, оптимальним механізмом видається оформлення нотаріально засвідченої заяви особи щодо розпорядження власними репродуктивними клітинами, якою визначається порядок дій закладу охорони здоров’я на випадок її смерті або визнання її померлою. Разом з тим, дійсно мало би сенс удосконалити механізм оформлення даної заяви, додавши деякі елементи, притаманні, серед іншого, процедурі посвідчення договорів, довіреностей та заповітів:
- визначити порядок вчинення нотаріальних дій в контексті засвідчення справжності підпису осіб на розпорядження їх біоматеріалом як окрему спецдію, із можливістю зберігання других примірників заяв в архіві нотаріуса;
- регламентувати спосіб скасування заяв на розпорядження біоматеріалом шляхом подання відповідної заяви нотаріусу, що посвідчував попередню дію;
- враховуючи можливості і виклики цифрової епохи, варто також обміркувати створення єдиної електронної бази постмортальних розпоряджень особи стосовно використання її біологічного репродуктивного матеріалу.
Або, враховуючи, що відносини між пацієнтом та закладом охорони здоров’я, який вправі проводити процедури ДРТ, здійснюються на договірній основі, також видається можливим передбачити у договорі із ЗОЗ можливість використання репродуктивного матеріалу пацієнта у разі його смерті другим із подружжя, або іншою призначеною особою у процедурах ДРТ.
Доцільно згадати й про приклад Ізраїлю як країни, яка має досвід перебування у стані війни. Керівні принципи Генерального прокурора Ізраїлю, прийняті у 2003 році щодо забору та використання сперми після смерті, допомагають судам приймати рішення щодо запитів на вилучення сперми у померлих чоловіків. Передумовами для застосування цієї процедури є наступне: прохання партнерки вмираючого або померлого чоловіка про вилучення його сперми; дозвіл суду на використання сперми, визначеного у кожному конкретному випадку, зважаючи на передбачувані бажання померлого чоловіка.
Характерним є те, що згадані директиви не вимагають обов’язкової письмової форми для постмортального розпорядження особи, а здебільше враховують, чи не висловлювала особа за життя супротиву щодо використання її репродуктивного матеріалу після смерті. Цікавим науковим відкриттям у дослідженні цієї теми стала думка ізраїльського адвоката І. Розенблюма, який запропонував для більшої визначеності під час посмертного встановлення волі людини щодо посмертної репродукції створити “біологічний заповіт”, який мають можливість складати ізраїльські військовослужбовці з урахуванням ризику їх загибелі або поранення, що виключає можливість мати дітей. Але ж термін «біологічний заповіт» є лише не досить вдалим перекладом з англійської – “biological will”. Насправді “біологічний заповіт” – це неформальний термін, що означає розпорядження людини щодо її тіла та/або біологічних матеріалів після смерті, а також щодо медичного лікування за життя. Він може включати вказівки щодо використання засобів підтримання життя, інтенсивної терапії, а також можливості використання тіла, анатомічних матеріалів для трансплантації або наукових досліджень, та не являє особою класичний заповіт у спадкових правовідносинах.
А коли 7 жовтня 2023 року після атаки Хамасу ізраїльська медицина стикнулися з величезною кількістю запитів від родичів загиблих солдатів та цивільних на посмертний забір сперми, у відповідь на кризу, Міністерство охорони здоров’я Ізраїлю швидко спростило процедуру судових дозволів на отримання біоматеріалу. Лікарням дозволили під час війни якнайшвидше схвалювати запити на посмертне вилучення сперми без звернення до суду. Адже кожна хвилина на рахунку… Законодавство було послаблене через турботу про живих людей, шану до загиблих та повагу до всіх них.
Натомість передбачений у змінах до Книги 6 ЦК України алгоритм оформлення постмортального розпорядження через заповіт з подальшою видачою свідоцтва про право на використання біологічного репродуктивного матеріалу заповідача у разі прийняття відповідного законопроєкту безумовно ускладнить алгоритм і зробить юридичну конструкцію нелогічною та досить громіздкою для застосування на практиці.
Що стосується запропонованого під час рекодифікації книги 6 ЦК України застосування для постмортальрої репродукції допоміжних репродуктивних технологій методом замінного материнства, то така норма потребуватиме суттєвих змін до чинного законодаства України (на сьогоднішній день воно дозволено лише для подружніх пар, в яких жінка має відповідні протипоказання до виношування вагітності та пологів). І сподіваємось, що майбутній закон про застосування ДРТ в України надасть чітку відповідь, одинокі особи якої статі матимуть/не матимуть права на використання методу замінного материнства для того, щоб продовжити рід після смерті партнера.
Окрім того, у своїх рекомендаціях Комітет ESHRE піднімає низку інших правових та етичних питань, які супроводжують процес постмортальної репродукції. Зокрема, яким чином досягти належного балансу між повагою до автономії волі померлої особи та найвищими інтересами майбутньої дитини; чи мають право такі новонароджені діти успадковувати майно померлого, тощо.
Ст. 4 Прикінцевих і перехідних положень законопроєкту №13683 «Про застосування допоміжних репродуктивних технологій» пропонує визначати походження дитини, зачатої після смерті особи наступним чином:
“У разі народження дитини, зачатої в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій з використанням репродуктивних клітин особи, щодо яких такою особою складено заяву на розпорядження репродуктивними клітинами цієї особи після її смерті, вона записується матір’ю (батьком) дитини, а батьком (матір’ю) — інша особа, з репродуктивних клітин якої сформовано ембріон людини, крім випадків, визначених частиною третьою цієї статті.”
Зміни до Книги 6 ЦК України також мають вирішити важливе питання щодо можливості призначення спадкоємцем за заповітом особи, зачатої після відкриття спадщини внаслідок застосування допоміжних репродуктивних технологій з репродуктивного біологічного матеріалу заповідача та народженої живою після його смерті (ст. 1235). Проте запропоноване положення передбачає лише шестимісячний строк з моменту смерті заповідача, що абсолютно не відповідає рекомендаціям ESHRE про встановлення мінімального строку у 1 рік перед початком використання біологічного матеріалу померлої особи з тим, щоб партнер, який пережив померлого, був у змозі усвідомити втрату і прийняти виважене рішення без надмірного впливу емоцій.
І, на жаль, жоден з перелічених нормативно-правових актів не передбачає консультування щодо використання замороженого біоматеріалу померлого партнера. А при застосуванні постмортальної репродукції вкрай важливим видається встановити межі правомірного використання біологічного матеріалу та з’ясувати мотиви і очікування партнера, який пережив померлого, для забезпечення найвищих інтересів майбутньої дитини. Рішення взяти на себе відповідальність, пов’язану з вихованням і належним забезпеченням дитини, зачатої та народженої після смерті, має бути обачливим та усвідомленим, щоб уникнути ризика перетворити долю майбутньої дитини на спогади та вшанування пам’яті померлого. І хоча ESHRE зазначає, що на сьогоднішній день відсутні емпіричні дані щодо впливу постмортальної репродукції на благополуччя дитини, але окреслює певні загрози, пов’язані з наступним вихованням у неповній сім’ї; можливим відчуттям себе неповноцінною через незвичний спосіб зачаття після смерті одного з батьків; потенційним непорозумінням з боку оточуючих тощо.
Аби першими отримувати новини, підпишіться на телеграм-канал ADVOKAT POST.