Для кваліфікації дій суб’єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов’язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб’єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб’єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі
КГС ВС розглянув справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Воленс Трейд” (далі – ТОВ “Воленс Трейд”) до Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ), третя особа – Товариство з обмеженою відповідальністю “Укрпостач-Нафтотрейд” (далі – ТОВ “Укрпостач-Нафтотрейд”) про визнання частково недійсним рішення АМКУ.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Відповідно до рішення АМКУ від 25.10.2018 визнано, що ТОВ “Укрпостач-Нафтотрейд” і Товариство з обмеженою відповідальністю “ВОГ АЕРО ДЖЕТ” (у подальшому ТОВ “Воленс Трейд”) (далі – ТОВ “ВОГ АЕРО ДЖЕТ”) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” (далі Закон No 2210-III), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, за порушення, зазначене в пункті 1 рішення АМКУ, на ТОВ “Воленс Трейд” та ТОВ “Укрпостач-Нафтотрейд” накладено штраф.
Зазначене рішення мотивовано, зокрема, такими встановленими фактичними обставинами: 1) одночасна пов’язаність трудовими відносинами декількох працівників з ТОВ “Укрпостач-Нафтотрейд”і ТОВ “ВОГ РІТЕЙЛ”, яке разом з ТОВ “ВОГ АЕРО ДЖЕТ” входить до групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.; 2) використання відповідачами спільного доменного імені; 3) спільне використання ТОВ “Укрпостач-Нафтотрейд”та суб’єктами господарювання, пов’язаними з ТОВ “ВОГ АЕРО ДЖЕТ”, однієї електронної поштової скриньки;4) спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; 5) завищення цінових пропозицій; 6) подання однакових документів у складі своїх пропозицій; 7) отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; 8) обмін інформацією.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.08.2019, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020, у задоволенні позову відмовлено повністю.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідно до частини першої статті 59 Закону No 2210-III підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з’ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Згідно із спірним рішенням АМКУ зроблено висновки, що ТОВ “ВОГ АЕРО ДЖЕТ” (ТОВ “Воленс Трейд”) і ТОВ “Укрпостач-Нафтотрейд” (учасники торгів) під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов’язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України “Про публічні закупівлі”, а, отже, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом No 2210-III.
Відповідно до статті 5 Закону No 2210-III узгодженими діями є укладення суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання.
За приписами пункту першого статті 50 Закону No 2210-III антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до частини першої статті 6 Закону No 2210-III, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Пунктом 4 частини другої статті 6 зазначеного Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Враховуючи положення статті 5,частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону No 2210-III, антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.
Для кваліфікації дій суб’єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов’язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб’єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Недосягнення суб’єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 вказаного Закону.
Отже, для визнання територіальним відділенням АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб’єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону No 2210-III передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов’язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій– усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Відповідно, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об’єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.
Так, у даному випадку, таку змагальність виключають встановлені у спірному рішенні АМКУ фактичні обставини.
Зазначені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об’єктивних чинників, і,на переконання КГС ВС,свідчать про узгодження (координацію) між ТОВ “ВОГ АЕРО ДЖЕТ” (ТОВ “Воленс Трейд”) і ТОВ “Укрпостач-Нафтотрейд”своєї поведінки при підготовці та участі у закупівлі, зокрема про обмін між ними інформацією.
Ураховуючи викладене, КГС ВС зазначив, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про те, що відсутні визначені статтею 59 Закону No 2210-IIIпідставидля визнання недійсним рішення АМКУ від 25.10.2018.
Постановою КГС ВС залишено без змін постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 та рішення Господарського суду міста Києва від 01.08.2019.
Детальніше з текстом постанови КГС ВС від 25.02.2021 у справі No 910/1668/19 можна ознайомитись за посиланням http:// reyestr.court.gov.ua /Review/95170189