Під час вебінару у Вищій школі адвокатури НААУ на тему «Закон про фінмоніторинг: вплив на діяльність адвоката» Надія Тарасова, адвокат, сертифікований корпоративний секретар, комплаєнс-офіцер, медіатор, радник з питань корпоративного управління в VODAFONE Україна, детально розповіла про мету, види, суб’єктів фінансового моніторингу, дії суб’єкта по організації та проведенню первинного фінансового моніторингу, а також захист адвокатської таємниці у справах фінмоніторингу.
Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 06.12.2019 року № 361-IX (далі – Закон) набрав чинності 28.04.2020 року та замінив Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» 14.10.2014 року № 1702–VII.
Метою цього Закону є удосконалення та уточнення окремих норм законодавства з питань запобігання і протидії легалізації (відмиванню) доходів, а також узгодження та покращення положень законодавчих актів, що змінюються, забезпечення реалізації положень нових міжнародних стандартів у сфері протидії відмиванню коштів та боротьби з фінансуванням тероризму.
Логіка Закону полягає у збільшенні податкових надходжень через посилення контролю за грошовими операціями та знищення схем податкової оптимізації.
Фінансовий моніторинг передбачає збір інформації про фінансові операції фізичних та юридичних осіб з метою їх аналізу та виявлення сумлінних операцій.
Суб’єкти фінансового моніторингу при здійсненні процедур мають спиратися на так звані типології, які носять рекомендаційний характер:
- Рекомендації FATF (Міжнародна група з протидії відмиванню брудних грошей (ФАТФ) (англ. Financial Action Task Force on Money Laundering) — міжурядовий орган, метою роботи якого є розвиток і впровадження на міжнародному рівні заходів і стандартів з боротьби щодо відмивання грошей);
- Типологічні дослідження Держфінмоніторингу.
Об’єктами фінансового моніторингу є гроші та активи.
Система фінансового моніторингу складається з первинного та державного рівнів.
Суб’єктами державного фінансового моніторингу є Національний банк України, Міністерство фінансів України, Державна служба фінансового моніторингу, Міністерство юстиції України, Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку, Міністерство цифрової трансформації України та спеціально уповноважений орган.
Суб’єктами первинного фінансового моніторингу є, визначені статтею 6 Закону суб’єкти, у тому числі, спеціальні суб’єкти, визначені статтею 10 Закону.
Не є суб’єктами первинного фінансового моніторингу особи, які надають послуги в рамках трудових правовідносин.
Згідно Рішення Ради адвокатів України № 51 «Про затвердження роз’яснення щодо деяких питань виконання обов’язків адвокатом як суб’єктом первинного фінансового моніторингу» від 3 липня 2021 року, пунктом 1 ч. 1 ст. 10 Закону визначається, що вимоги Закону поширюються на адвокатів у виключних випадках, а саме тоді, коли адвокатські бюро, адвокатські об’єднання та адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально, беруть участь, діючи від імені та/або за дорученням клієнта, у будь-якій фінансовій операції та/або допомагають клієнту планувати чи здійснювати операцію щодо:
- – купівлі-продажу нерухомості або управління майном при фінансуванні будівництва житла;
- – купівлі-продажу суб’єктів господарювання та корпоративних прав;
- – управління коштами, цінними паперами або іншими активами клієнта;
- – відкриття та/або управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах;
- – залучення коштів, необхідних для створення юридичних осіб та фондів, забезпечення їх діяльності або управління ними;
- – створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами, фондами, трастами або іншими подібними правовими утвореннями.
Якщо адвокат не бере участі у підготовці і здійсненні вищезазначених правочинів, то і обов’язку стати на облік у Держфінмоніторингу України і виконувати всі інші вимоги Закону у нього не виникає.
Адвокати та особи, які надають юридичні послуги, можуть не виконувати обов’язки щодо здійснення належної перевірки клієнта та не повідомляти Держфінмоніторинг України про свої підозри щодо фінансових операцій у разі, якщо відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом їх адвокатської таємниці та професійної таємниці, коли вони виконують свої обов’язки щодо захисту клієнта, представництва його інтересів в судових органах та у справах досудового врегулювання спорів.
Показовою у цьому аспекті може слугувати справа «Michaud проти Франції» (Michaud v. France) 06.03.2013 року, що перебувала на розгляді у Європейському суді з прав людини. Суд дійшов висновку, що обов’язок адвокатів повідомляти про свої підозри щодо можливих дій їхніх клієнтів з легалізації майна, одержаного злочинним шляхом, відповідає законній меті запобігання злочинам та є необхідним для її досягнення. Утім, такий обов’язок повинен стосуватися діяльності, яка уподібнює адвокатів до представників інших професій, які підпадають під цей обов’язок (наприклад, нотаріусів), та бути віддаленим від місії захисту, яка є основою адвокатської таємниці.
Для оцінки пропорційності втручання у право, передбачене ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод («Право на повагу до приватного і сімейного життя»), адвокатами під час виконання обов’язку щодо повідомлення про підозру вирішальними є 2 елементи:
- по-перше, коли в рамках професійної діяльності вони беруть участь від імені і за рахунок клієнта в угодах щодо фінансів або нерухомості або діють у якості довірителя;
- по-друге, коли в рамках професійної діяльності вони допомагають клієнту у підготовці або здійсненні трансакцій стосовно певних визначених операцій.
Таким чином, обов’язок повідомляти про підозру не стосується суті місії захисту, котра є основою для професійної таємниці адвоката, а тому з огляду на переслідувану законну мету і на її особливу важливість у демократичному суспільстві, не становить непропорційне втручання у даний принцип адвокатської діяльності.
Суб’єкти первинного фінансового моніторингу зобов’язані здійснювати належну перевірку (верифікацію та ідентифікацію нового клієнта) та повідомляти Державну службу фінансового моніторингу України (ДСФМ) про наступні 4 групи операцій клієнтів, що стали відомі такому суб’єкту:
Група І – порогові фінансові операції (від 400 тис. грн), що (1) пов’язані з Північною Кореєю або Іраном, (2) проводяться політично значущою особою (politically exposed person – PEP) або пов’язаною з ним особою;
Група ІІ – порогові фінансові операції (від 400 тис. грн) (1) щодо здійснення грошових переказів за кордон, (2) готівкові операції;
Група ІІІ – підозрілі фінансові операції (діяльність), тобто такі, що є результатом злочинної діяльності або пов’язані чи стосуються фінансування тероризму або фінансування розповсюдження зброї масового знищення;
Група ІV – про розбіжності між відомостями про кінцевих бенефіціарних власників (ultimate beneficial owners – UBO) клієнта, які містяться в Єдиному державному Реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців (Реєстр) та інформацією про UBO, отриманою суб’єктом первинного фінансового моніторингу в результаті здійснення перевірки клієнта.
Порядок організації і проведення фінансового моніторингу суб’єктами первинного фінансового моніторингу визначений Наказом Міністерства юстиції України «Про затвердження Положення про здійснення фінансового моніторингу суб’єктами первинного фінансового моніторингу, державне регулювання та нагляд за діяльністю яких здійснює Міністерство юстиції України» від 10.09.2021 року № 3201/5 (далі – Положення).
Суб’єкт з метою належної організації та проведення первинного фінансового моніторингу вживає, зокрема, таких заходів:
- 1) призначає відповідального працівника;
- 2) розробляє критерії ризиків;
- 3) забезпечує функціонування системи управління ризиками;
- 4) розробляє та затверджує внутрішні документи суб’єкта з питань фінансового моніторингу
- 5) забезпечує перевірку наявності бездоганної ділової репутації в усіх працівників суб’єкта, залучених до проведення первинного фінансового моніторингу;
- 6) забезпечує своєчасне виявлення фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу;
- 7) розробляє та здійснює заходи з належної перевірки клієнта з метою розуміння суті діяльності клієнта,
- 8) взаємодіє з Мін’юстом.
Відповідальність за неналежну організацію та проведення первинного фінансового моніторингу несе керівник суб’єкта, а також відповідальний працівник суб’єкта.
Порядок надання повідомлень про порушення у сфері запобігання та протидії, порядок їх розгляду застосовуються суб’єктами, крім тих, які провадять свою діяльність одноособово, без утворення юридичної особи (у тому числі адвокатів, які здійснюють свою діяльність індивідуально, нотаріусів та осіб, які надають юридичні послуги, послуги щодо створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами як фізичні особи – підприємці).
Процедури щодо повідомлення про порушення працівником суб’єкта мають містити:
- 1) порядок надання працівниками повідомлень (у тому числі з використанням засобів автоматизації (за наявності)) про порушення;
- 2) порядок отримання та розгляду керівником та/або відповідальним працівником суб’єкта повідомлень про порушення;
- 3) порядок забезпечення захисту працівників, які повідомили про порушення.
Суб’єкти при виконанні обов’язків щодо фінансових операцій, передбачених п.1 частини першої статті 10 Закону, абзацу дев’ятого пункту 2 розділу І Положення, здійснюють належну перевірку клієнта за умов, передбачених ч. 3 статті 11 Закону, крім суб’єктів, які здійснюють свою діяльність без встановлення ділових відносин.
Суб’єкти, які здійснюють свою діяльність без встановлення ділових відносин, проводять належну перевірку в разі:
- наявності підозри;
- виникнення сумнівів у достовірності чи повноті раніше отриманих ідентифікаційних даних клієнта;
- проведення разової фінансової операції, передбаченої п.1 частини першої статті 10 Закону, без встановлення ділових відносин з клієнтами, якщо сума фінансової операції дорівнює або перевищує суму, визначену ч. 1 статті 20 Закону (порогова фінансова операція).
Ідентифікація та верифікація клієнта (представника клієнта) здійснюються до встановлення ділових відносин, вчинення правочинів, проведення фінансової операції.
Як зазначено у Рішенні Ради адвокатів України № 51 «Про затвердження роз’яснення щодо деяких питань виконання обов’язків адвокатом як суб’єктом первинного фінансового моніторингу» від 3 липня 2021 року, здійснення обов’язків спеціально визначеного суб’єкта фінансового моніторингу адвокатом неможливе без встановлення ділових відносин з особою. Зокрема, статтею 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.
Отже, адвокат може стати спеціально визначеним суб’єктом фінансового моніторингу і повинен виконувати встановлені Законом обов’язки лише тоді, коли виконується ряд умов:
- – між ним і клієнтом укладений договір про надання правової допомоги;
- – звернення клієнта стосується конкретних операцій (п.1 ч.1 ст. 10 Закону);
- – не застосовуються винятки, передбачені Законом (ч. 3 ст. 10 Закону).
Для належного виконання своїх обов’язків спеціально визначеного суб’єкта фінансового моніторингу адвокат повинен використовувати у своїй діяльності ризико-орієнтований підхід – визначення (виявлення), оцінка (переоцінка) та розуміння ризиків легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та/або фінансування розповсюдження зброї масового знищення, а також вжиття відповідних заходів щодо управління ризиками у спосіб та в обсязі, що забезпечують мінімізацію таких ризиків залежно від їх рівня.