Адвокат на деяких слідчих діях: адвокат Олександр Кудрявцев

Адвокат Олександр Кудрявцев провів у Вищій школі адвокатури НААУ вебінар на тему: «Адвокат на деяких слідчих діях».

На стадії досудового розслідування існують дві тактики захисту: активна та пасивна. Активна полягає в тому, що адвокат збирає докази, подає клопотання, безперервно оскаржує дії слідчого, ухвали слідчих суддів по кожній слідчій дії, в якій приймає участь. Фактично ще на стадії досудового розслідування захисник намагається послабити позицію сторони обвинувачення. Для пасивної тактики характерна така поведінка адвоката, за якої він збирає докази, подає слідчому мінімум клопотань, без нагальної потреби не оскаржує його дії і на слідчих діях робить мінімум зауважень, не заважаючи так би мовити робити слідчому помилки. У такий спосіб захисник перекладає всю свою активність на стадію судового розгляду. Обидві тактики мають свої переваги та недоліки, обидві тактики можна й потрібно застосовувати, але яку з них варто обрати – залежить від обставин конкретної справи.

Під час вебінару Олександр Кудрявцев сфокусував свою увагу на розгляді ключових питань, а саме: як адвокат може збирати докази та як захиснику себе поводити на найпопулярніших слідчих діях.

Збирання доказів адвокатом є реалізацією принципу змагальності сторін. Збирання доказів здійснюється трьома шляхами, встановленими ч. 3 ст. 93 КПК України. Так, сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів:

  1. або шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок;
  2. або ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій;
  3. або шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Одним із професійних прав адвоката, наданим йому профільним Законом «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», є право збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою (п. 7 ч. 1 ст. 20 Закону).

Після опитування адвокат може заявляти клопотання слідчому про допит свідка або ж дочекатися судового розгляду, викликати свідка до суду і допитати безпосередньо в суді. При цьому протокол опитування можна не пред’являти стороні обвинувачення. Зокрема, у Постанові ККС ВС від 17 березня 2020 року у справі № 691/1358/15-к відзначено, що КПК не зобов’язує сторону захисту фіксувати будь-яким чином показання свідків захисту під час досудового розслідування.

До прав адвоката належить також право одержувати письмові висновки фахівців, експертів з питань, що потребують спеціальних знань, згідно з п. 10 ч.1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Статті 243 та 244 КПК України дозволяють захисникам отримувати висновки експертів, у тому числі за власний рахунок або ініціювати перед слідчим суддею винесення ухвали про проведення експертизи.

Одним із інструментів адвоката по збиранню доказів є звернення до слідчого судді на підставі статей 159-166 КПК України із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів. Результатом розгляду клопотання є ухвала, строк дії якої не може перевищувати двох місяців з дня постановлення (п.7 ч.1 ст. 164 КПК України).

Одним із шляхів збирання доказів є ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій. Захисник відіграє важливу роль під час проведення слідчих (розшукових) дій, до яких його залучають, оскільки окрім надання правової допомоги своєму підзахисному, адвокат забезпечує дотримання вимог закону стосовно процедури таких слідчих дій, а саме умов, підстав та порядку їх проведення. Під час проведення слідчої (розшукової) дії захисники мають право ставити питання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, які заносяться до протоколу.

У цьому контексті детальному аналізу піддано питання участі та поведінки адвоката на впізнанні та слідчому експерименті.

Адвокат на впізнанні (стаття 228 КПК України). У кримінальному провадженні до впізнання можна пред’явити:

1. особу (ч. ч.1-5 ст. 228 КПК України);

2. фотознімок з особою (ч. ч. 6, 7 ст. 228 КПК України);

3. річ (ст. 229 КПК України);

4. труп (ст. 230 КПК України).

За ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред’явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з’ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред’явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Однак на практиці трапляються порушення процедури пред’явлення особи для впізнання, що призводить у кінцевому результаті до визнання доказів недопустимими. З цього приводу цікавою вбачається позиція Верховного Суду, сформульована у Постанові від 18 грудня 2019 року у справі № 761/2021/16-к. Верховний Суд визнав протокол впізнання недопустимим доказом, у рішенні зазначив про те, що суди обох інстанцій обґрунтовано зазначили, що згаданий протокол є недопустимим доказом, оскільки він отриманий з порушенням вимог статті 228 КПК України. Як вбачається з показань потерпілої та свідка, перед впізнанням, яке було здійснено у відділенні міліції, обвинуваченого пред’явили потерпілій на вулиці. Ця обставина стало підставою для визнання протоколу впізнання недопустимим доказом. Однак це стало можливим лише внаслідок зізнання потерпілої під час судового розгляду у судовому засіданні.

Особа, яка підлягає впізнанню, пред’являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред’явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред’являються (ч. 2 ст. 228 КПК України). Особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала (ч. 3 ст. 228 КПК України). З цього приводу також відзначено релевантну судову практику. Зокрема, у Постанові ККС ВС від 21 липня 2020 року по справі № 331/2390/17 недопустимим доказом визнано протокол пред’явлення особи для впізнання, який не містить опису всіх осіб, які пред’являлися.

Окремі вимоги передбачені для впізнання особи за фотознімками. Впізнання за фотознімками проводиться за необхідності. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред’являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред’являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню (ч. ч. 6, 7 ст. 228 КПК України).

Ключовим моментом у цій статті є саме проведення впізнання за фотознімками за умови необхідності, тобто впізнання за фотознімками не можна підміняти впізнанням живої людини. Проте на практиці досить часто слідчі обирають саме проведення впізнання за фотознімками, оскільки такий спосіб значно полегшує їм роботу. Досить часто слідчі користуються цим інструментом, на що у свою чергу вплинула практика Верховного Суду. Так, у Постанові ККС ВС від 5 лютого 2021 року у справі № 742/2200/19 йдеться про те, що жодних імперативних вимог щодо пред’явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків законодавством не передбачено. Так само не передбачено й обов’язковості обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками. Така позиція є доволі спірною, оскільки по-перше, ігнорує вимогу закону у частині проведення впізнання за фотознімками за необхідності, по-друге, під час проведення такого впізнання захисник участі не бере, по-третє, ставиться під сумнів участь двох понятих, що беруть участь у впізнанні, по-четверте, при такому впізнанні підозрюваний не може реалізувати своє право, гарантоване ч. 2 ст. 228 КПК України, а саме зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред’являються, місце для його фотокартки визначить слідчий, а не він сам, тобто простежується порушення права на захист.

Поруч з цим передбачена абсолютно протилежна позиція Верховного Суду, у якій йдеться про те, що закон допускає впізнання за фотознімками або матеріалами відеозапису в разі необхідності, тобто за реальної неможливості забезпечення присутності особи, яка підлягає впізнанню (Постанова ККС ВС від 03 серпня 2021 року у справі № 761/6970/14-к).

В Україні не діє принцип, за яким нова постанова Верховного Суд скасовує попередню, тому на практиці будуть діяти дві Постанови. Прокурор та захисник будуть обґрунтовувати ту Постанову, яка вигідна кожному з них, остаточне рішення по справі прийматиме суд.

При пред’явленні особи для впізнання можуть бути залучені спеціалісти для фіксування впізнання технічними засобами, психологи, педагоги та інші спеціалісти (ч. 8 ст. 228 КПК України). Усі залучені спеціалісти мають бути внесені до протоколу (ст. 104 КПК України).

Адвокат на слідчому експерименті (стаття 240 КПК України). Особливості проведення слідчого експерименту містяться у статті 240 КПК України. При цьому окремо слід зауважити на таких ключових нюансах:

  1. Слідчий експеримент проводиться шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. У цьому контексті на особливу увагу заслуговує Постанова Об’єднаної палати ККС ВС від 14 вересня 2020 року по справі № 740/3597/17, згідно якої проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.
  2. Слідчий експеримент проводиться за участі підозрюваного обов’язково, якщо останній надає зізнавальні показання. При цьому на слідчу дію має запрошуватися захисник, аби запобігти порушенню права на захист. Такі дії вчиняються, оскільки показання підозрюваного, надані під протокол, не мають доказового значення для суду. Згідно із ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Тому протокол допиту свідка, потерпілого, обвинуваченого з його зізнавальними показаннями прокурор навіть не має права долучати до матеріалів судового провадження, натомість слідчий експеримент і протокол про проведення слідчого експерименту будуть визнаватися доказом за умови дотримання процедури його проведення.
  3. Слідчий експеримент має проводитися в умовах максимально наближених до умов, у яких сталася подія.
  4. Використання сполучника «або» у ч. 5 ст. 240 КПК України дозволяє тлумачити цю норму як таку, що надає дві альтернативні підстави для проведення слідчого експерименту в житлі чи іншому володінні особи: ухвала слідчого судді або добровільно надана згода особи, що ними володіє.
  5. У протоколі про проведення слідчого експерименту мають докладно викладатися умови та результати проведення слідчого експерименту.

Окремо під час вебінару була з’ясована питання відкриття матеріалів іншій стороні. У контексті розгляду статті 290 КПК України слід зупинитися на таких особливостях:

  1. За ч. 6 ст. 290 КПК України сторона захисту за запитом прокурора зобов’язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. Висновок: сторона захисту має відкривати свої докази стороні обвинувачення лише за запитом прокурора.
  2. Згідно ч. 9 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов’язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження – прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Висновок: складення протоколу про ознайомлення з матеріалами справи без зазначення найменування таких матеріалів може тягне за собою визнання всіх матеріалів недопустимими доказами.
  3. Згідно із ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Сторони кримінального провадження зобов’язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду (ч. 11 ст. 290 КПК України). Висновки:
  • Докази, які існували у розпорядженні сторін на момент закінчення досудового розслідування і не відкривались одне одній – не є додатковими, мають бути визнані судом недопустимими доказами (правові висновки викладені в постановах від 16.03.2017 року № 5-364кс16 та від 12.10.2017 року № 5-237кс(15)17).
  • Докази, які сторони отримали після завершення досудового розслідування, а тому вони не відкривались у порядку ст. 290 КПК – є додатковими (ч.11 ст. 290 КПК), а тому вони мають бути відкриті сторонами одна одній у порядку, визначеному ст. 290 КПК України, з можливостями (правами) визначеними ч. 3, 4 ст. 290 КПК України та дотриманням права на захист та рівності і змагальності сторін.

У розрізі процедури відкриття матеріалів кримінального провадження судовою практикою встановлено особливий порядок відкриття медичної документації та речових доказів.

  1. Відкриття медичної документації

Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 вказаного Кодексу слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації (Постанова Об’єднаної палати ККС ВС від 27 січня 2020 року у справі № 754/14281/17).

  1. Відкриття речових доказів

На орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися із речовими доказами (у разі виявлення ними бажання), однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони захисту (Постанова ВС від 12 березня 2020 року у справі № 688/2831/17).