Обов’язковою ознакою дезертирства є мета ухилитися від військової служби не тимчасово, а назавжди. Водночас військовослужбовець може заявляти про свій намір ухилитися від військової служби взагалі або ухилятися від неї протягом невизначеного часу (наприклад, доки його не затримають). Фактичний строк відсутності військовослужбовця в місці служби при дезертирстві може не перевищувати однієї доби, що має значення виключно для призначення покарання.
Обставини справи: ОСОБА_1 обвинувачувався, зокрема, у тому, що він, зокрема, будучи військовослужбовцем, перебуваючи на посаді патрульного прикордонної служби, якому ввірено для службового користування зброю, отримавши наказ на охорону державного кордону України та перебуваючи в прикордонному наряді, самовільно залишив місце несення служби зі зброєю та 60 набоями 5,45 мм до нього, без поважних причин та без відповідного дозволу.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: місцевий суд кваліфікував вказані дії ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 408 КК.
Апеляційний суд залишив без зміни цей вирок.
У касаційній скарзі захисник зазначає, що в діях засудженого, можуть вбачатися ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-11 КУпАП, подія кримінального правопорушення в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 408 КК не конкретизована, не зазначено форми вини, мотиву і мети вчинення злочину, констатовано час залишення місця служби, не вказано час, який він перебував за межами військової служби. На думку захисника, в ОСОБА_1 не було прямого умислу та мети ухилятися від військової служби. ОСОБА_1 самовільно перебував за межами частини менше чотирьох годин, не вчиняв інших дій, які б підтверджували факт дезертирства, і матеріали провадження не містять доказів
доведеності вчинення злочину за ч. 3 ст. 408 КК.
Позиція ККС: залишено без зміни рішення судів попередніх інстанцій.
Обґрунтування позиції ККС: на думку колегії суддів ККС судом першої інстанції правильно встановлено об’єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК.
З об’єктивної сторони дезертирство полягає у діях або бездіяльності, які мають дві форми: 1) самовільне залишення військової частини або місця служби; 2)
нез’явлення на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу. У першій формі дезертирство є закінченим злочином з моменту, коли суб’єкт фактично залишив розташування військової частини (місця служби), а у другій — коли він не з’явився в частину (до місця служби) в установлений строк.
Фактичний термін відсутності військовослужбовця в місці служби при дезертирстві може не перевищувати навіть і однієї доби, але це має значення лише для призначення покарання.
Від злочину, передбаченого ст. 407 КК, злочин, передбачений ст. 408 КК,
відрізняється в основному за своєю суб’єктивною стороною. Обов’язковою
ознакою дезертирства є мета: військовослужбовець має намір ухилятися від
військової служби протягом не трьох діб, місяця, двох місяців тощо, тобто не
тимчасово, а ухилитися від військової служби взагалі, назавжди. При цьому
військовослужбовець може заявляти про свій намір ухилитися від військової
служби взагалі або ухилятися від неї протягом невизначеного часу (наприклад, доки його не затримають).
Для наявності складу дезертирства не має значення, в який момент в особи виник намір ухилитися від служби — безпосередньо в момент самовільного
залишення частини або вже в період незаконного перебування за її межами. Коли військовослужбовець після самовільного залишення частини приймає рішення ухилитися від військової служби, його дії слід кваліфікувати як дезертирство, оскільки будь-яке за способом самовільне залишення частини може виступати і способом дезертирства, а отже, поглинається останнім і не утворює множинності злочинів.
Висновки суду першої інстанції про наявність у діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 408 КК, а саме дезертирства, тобто
самовільного залишення місця служби з метою ухилитися від військової служби
із зброєю, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, ґрунтуються на об’єктивно з’ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.
Детальніше з текстом постанови ВС від 01.12.2022 у справі No 297/2178/21 (провадження No 51-1204км22) можна ознайомитися за посиланням – https://reyestr.court.gov.ua/Review/107834089.