Для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб’єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі
КГС ВС розглянув справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Воленс Трейд” (далі – ТОВ “Воленс Трейд”) до Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ), третя особа – Товариство з обмеженою відповідальністю “Укрпостач-Нафтотрейд” (далі – ТОВ “Укрпостач-Нафтотрейд”) про визнання частково недійсним рішення АМКУ.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Відповідно до рішення АМКУвід 25.10.2018 визнано, що ТОВ “Укрпостач-Нафтотрейд” і Товариство з обмеженою відповідальністю “ВОГ АЕРО ДЖЕТ” (у подальшому ТОВ “Воленс Трейд”) (далі – ТОВ “ВОГ АЕРО ДЖЕТ”) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” (далі Закон No 2210-III), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, за порушення, зазначене в пункті 1 рішення АМКУ, на ТОВ “Воленс Трейд” та ТОВ Укрпостач-Нафтотрейд” накладено штраф.
Зазначене рішення мотивовано, зокрема, такими встановленими фактичними обставинами: 1) одночасна пов’язаність трудовими відносинами декількох працівників з ТОВ “Укрпостач-Нафтотрейд”і ТОВ “ВОГ РІТЕЙЛ”, яке разом з ТОВ “ВОГ АЕРО ДЖЕТ”входить до групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.; 2) використання відповідачами спільного доменного імені; 3) спільне використання ТОВ “Укрпостач-Нафтотрейд”та суб’єктами господарювання, пов’язаними з ТОВ “ВОГ АЕРО ДЖЕТ”, однієї електронної поштової скриньки;4) спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; 5) завищення цінових пропозицій; 6) подання однакових документів у складі своїх пропозицій; 7) отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; 8) обмін інформацією.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.08.2019, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020, у задоволенні позову відмовлено повністю.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідно до частини першої статті 59 Закону No 2210-III підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з’ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Згідно із спірним рішенням АМКУ зроблено висновки, що ТОВ “ВОГ АЕРО ДЖЕТ” (ТОВ “Воленс Трейд”) і ТОВ “Укрпостач-Нафтотрейд” (учасники торгів) під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов’язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України “Про публічні закупівлі”, а, отже, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом No 2210-III.
Відповідно до статті 5 Закону No 2210-III узгодженими діями є укладення суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання.
За приписами пункту першого статті 50 Закону No 2210-III антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до частини першої статті 6 Закону No 2210-III, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Пунктом 4 частини другої статті 6 зазначеного Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Враховуючи положення статті 5,частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону No 2210-III, антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.
Для кваліфікації дій суб’єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов’язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб’єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Недосягнення суб’єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 вказаного Закону.
Отже, для визнання територіальним відділенням АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб’єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону No 2210-III передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов’язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій– усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Відповідно, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об’єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.
Так, у даному випадку, таку змагальність виключають встановлені у спірному рішенні АМКУ фактичні обставини.
Зазначені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об’єктивних чинників, і, на переконання КГС ВС, свідчать про узгодження (координацію) між ТОВ “ВОГ АЕРО ДЖЕТ” (ТОВ “Воленс Трейд”) і ТОВ “Укрпостач-Нафтотрейд”своєї поведінки при підготовці та участі у закупівлі, зокрема про обмін між ними інформацією.
Ураховуючи викладене, КГС ВС зазначив, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про те, що відсутні визначені статтею 59 Закону No 2210-III підстави для визнання недійсним рішення АМКУ від 25.10.2018.
Постановою КГС ВС залишено без змін постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 та рішення Господарського суду міста Києва від 01.08.2019.
Детальніше з текстом постанови КГС ВС від25.02.2021 у справі No 910/1668/19 можна ознайомитись за посиланням http:// reyestr.court.gov.ua /Review/95170189.