Особа, яка діяла на підставі кваліфікаційного сертифіката інженера з технічного нагляду, мала право здійснювати технічний нагляд за будівництвом будівель та споруд і за договором була наділена органом місцевого самоврядування спеціальними повноваженнями на здійснення технічного нагляду що полягали у виконанні організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій, є службовою особою, тобто суб’єктом складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 КК, у розумінні ч. 3 ст. 18 КК.
Обставини справи: між ТОВ в особі генерального директора ОСОБА_2 та виконавчим комітетом в особі сільського голови ОСОБА_3 укладено договір
підряду No1 щодо виконання робіт на об’єкті на загальну вартість 5 728 354 грн. Між виконавчим комітетом та ФОП ОСОБА_1 (інженер з технічного нагляду) було
укладено договір, відповідно до якого ФОП бере на себе зобов’язання з виконання технічного нагляду за будівництвом об’єкту, забезпечує контроль за ходом будівництва об’єкту, перевіряє документи бухгалтерського обліку.
ОСОБА_1 не перевірила фактичних обсягів виконаних будівельних робіт з тими обсягами, що відображено в Акті приймання виконаних будівельних робіт, підписала та завірила відтиском печатки наданий генеральним директором
ТОВ ОСОБА_2 акт, в якому відображено завідомо неправдиві відомості щодо
виконаних будівельних робіт. Цей акт і довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати було надано ОСОБА_2 для підписання сільському голові ОСОБА_3. При цьому ОСОБА_2 запевнив останню про те, що будівельні роботи було виконано в повному обсязі. У результаті сільський голова ОСОБА_3 підписала акт приймання виконаних будівельних робіт і довідку про їх вартість та витрати, що стало підставою для перерахування грошових коштів на поточний рахунок ТОВ.
Аналогічні дії було вчинено ОСОБА_1 наступного року.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: за вироком місцевого суду ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 367 КК. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим
строком тривалістю 3 роки.
Апеляційний суд щодо ОСОБА_1 вироку місцевого суду не змінив.
У касаційній скарзі захисник вказав на те, що ОСОБА_1 не є службовою особою, а тому її дії неправильно були кваліфіковані судом за ст. 367 КК.
Позиція ККС: рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишено без зміни.
Обґрунтування позиції ККС: суб’єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 КК, є службова особа. Стосовно цього складу кримінального правопорушення дефініція відповідного поняття передбачена в ч. 3 ст. 18 КК. Усталена судова практика визначає, що організаційно-розпорядчі обов’язки – це обов’язки зі здійснення керівництва певною галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників, а адміністративно-господарські обов’язки – це обов’язки з управління або розпорядження майном (наприклад, установлення порядку його зберігання, перероблення, реалізації, забезпечення контролю за цими та подібними операціями).
Як встановили суди попередніх інстанцій, ОСОБА_1 на підставі кваліфікаційного сертифіката мала право здійснювати технічний нагляд за будівництвом будівель і споруд.
Між ОСОБА_1 та виконавчим комітетом укладено договір, предметом якого було прийняття ОСОБА_1 на себе зобов’язання з виконання технічного нагляду за будівництвом об’єкта. Як передбачено у ст. 11 Закону України «Про архітектурну
діяльність», технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають кваліфікаційний сертифікат.
Обов’язок щодо здійснення технічного нагляду може бути покладений замовником на спеціалізовану організацію чи спеціаліста з технічного нагляду або на інженера-консультанта з визначенням у договорі підряду їхніх повноважень. Примірні форми договорів про здійснення технічного нагляду та про надання інженерно-консультаційних послуг у будівництві затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури.
Згідно з п. 6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об’єкта архітектури, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2007 No 903, особи, які здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника виконання
робіт відповідно до проєктно-кошторисної та іншої технічної документації
дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт, зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів, тощо.
Такі вимоги слід розглядати як один з елементів безпосередньої організації
роботи виконавців з будівництва об’єкта, які є підрядниками (організаційно-
розпорядчі обов’язки), та опосередкованого вирішення фактичної та юридичної долі майна, що використовує підрядник (адміністративно-господарські обов’язки). Із цього випливає, що інженер технічного нагляду може визнаватися особою, яка виконує зазначені види обов’язків.
Аналогічних висновків дійшов ВС у своєму рішенні від 24.12.2020 у справі No 355/815/18, вирішуючи питання про віднесення інженера з технічного нагляду до службових осіб.
Що стосується виконання обов’язків за спеціальним повноваженням, то їх покладання має здійснюватися у встановленому законом порядку повноважним органом або повноважною службовою особою.
Як зазначалось вище, ОСОБА_1 відповідно до договору прийняла на себе
зобов’язання з виконання технічного нагляду за будівництвом об’єкта. Відповідно до умов цього договору на ОСОБА_1 покладався обов’язок із забезпечення контролю за ходом будівництва об’єкта (п. 2.2), вона мала право перевіряти документи бухгалтерського обліку генерального підрядника, як-то: форми М-19, М-29, товарно-транспортні накладні, платіжні доручення та інші необхідні для контролю документи (п. 2.3). Згідно з умовами п. 2.5 договору підпис ОСОБА_1 на актах виконаних робіт за формою КБ-2 був підставою для оплати генеральному підряднику.
Такий предмет і умови договору органом місцевого самоврядування наділяли
ОСОБА_1 обов’язками, які з-поміж іншого мають організаційно-розпорядчий та адміністративно-господарський характер, за спеціальним повноваженням.
Особа, яка, не обіймаючи посаду в органах влади або місцевого самоврядування, здійснює організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки за спеціальним повноваженням, може бути визнана службовою.
З огляду на викладене ВС погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що ОСОБА_1, яка діяла на підставі кваліфікаційного сертифіката, мала
право здійснювати технічний нагляд за будівництвом будівель та споруд і за договором була наділена органом місцевого самоврядування спеціальним
повноваженням на здійснення технічного нагляду, під час якого наділялася
передбаченими Порядком повноваженнями, що полягали в здійсненні
організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а отже, була службовою особою, тобто суб’єктом інкримінованого їй злочину, в розумінні
ч. 3 ст. 18 КК.
Детальніше з текстом постанови ВС від 08.09.2021 у справі No 185/2418/18 (провадження No 51-1677км21) можна ознайомитися за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/99556557