Застосування норми конституції України як норми прямої дії: огляд практики адміністративних судів

Огляд підготовлено суддею Верховного суду Альбертом Єзеровим для сайту constitutionalist.

Положення статті 8 Конституції, відповідно до яких її норми є нормами прямої дії, а звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується у системному зв’язку із статтею 150 Конституції щодо того, що до повноважень Конституційного Суду України належить вирішення питань про відповідність Конституції України (конституційність) законів та інших правових актів, не можуть стримувати суди системи судоустрою в безпосередньому застосуванні Конституції та з’ясуванні питання щодо відповідності їй будь-яких інших нормативних актів, які належить застосувати у конкретній справі. Водночас слід зважати на усталений принцип, що норми Конституції України застосовуються безпосередньо незалежно від того, чи прийнято на їх розвиток відповідні закони або інші нормативно-правові акти. На користь такого підходу Верховний Суд України висловився іще в згадуваній вище постанові Пленуму, де зазначив: «Оскільки Конституція України, як зазначено в її ст. 8, має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Судові рішення мають ґрунтуватись на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй».

Вже за тиждень після набуття чинності КАС Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у постанові від 22.12.2017 у справі № 201/15357/17 вказав, що частини 2-3 статті 28 Закону України № 1058 «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування» є неконституційними, оскільки не відповідають статті 46 Конституції, тому суд не застосував ці норми при вирішенні справи. Суд констатував, наразі, що законодавчі норми встановлюють правило, за яким у разі відсутності необхідного стажу (35 років для чоловіків, 30 років для жінок) пенсія особі може встановлюватись в розмірі, меншому ніж визначений законом прожитковий мінімум для осіб, які втратили працездатність, що суперечить приписам статті 46 Конституції України. Тому колегія суддів дійшла висновку, що частина 2 статті 28 Закону України № 1058 в редакції до 11 жовтня 2017 року і частина 3 статті 28 Закону № 1058 в редакції, яка діє з 11 жовтня 2017 року, суперечать статті 46 Конституції України, у зв’язку з чим застосовує при вирішенні спору саме зазначену норму Конституції України як норму прямої дії.

Показовою з точки зору розглядуваної проблематики є постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 14.06.2019 у справі № 404/2725/18, де Суд не застосував Постанову Кабінету Міністрів України «Про підвищення рівня соціального захисту громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» від 23.11.2011 №1210, вказавши на неконституційність деяких її положень. В цій справі Суд визначив, що пенсійний орган, застосувавши постанову КМУ № 1210 з 1 листопада 2011 року, зменшив розмір пенсійних виплат позивача в кілька разів, що є протиправним, оскільки зазначена постанова КМУ №1210 була прийнята лише 23.11.2011 року та набула чинності лише з 01.01.2012 року. Застосування норм постанови КМУ, яка не набула чинності (та зокрема в час коли постанова іще не була прийнята), безумовно, за визначенням Суду, порушує конституційні норми України та принцип верховенства права. На думку колегії суддів апеляційної інстанції Постанова № 1210 в разі зменшення рівня пенсії позивачу не може бути застосована, оскільки таке зменшення розміру вже нарахованої пенсії має протиріччя з Конституцією. Позивачу до листопада 2011 року вже була обчислена та призначена пенсія, тому відповідач не мав правових підстав для перерахунку та зменшення розміру пенсії. Крім того, до даного часу пенсійні виплати позивача не досягли рівня розміру, який існував до листопада 2011 року. Отже порушене право позивача на відповідний рівень соціального захисту у зв`язку з втратою працездатності має бути відновлено та захищено рішенням суду.

У постанові від 01.07.2019 у справі № 200/4213/19 Перший апеляційний адміністративний суд не застосував при вирішенні справи постанову Кабінету Міністрів від 08.06.2016 року № 365, прямо вказавши на її неконституційність. Цією затверджено Порядок призначення (відновлення) соціальних виплат внутрішньо переміщеним особам та Порядок здійснення контролю за проведенням соціальних виплат внутрішньо переміщеним особам за місцем їх фактичного проживання/перебування. Однак Суд зауважив, що відповідно до  статті 92 Конституції України  виключно законами України визначаються, зокрема права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основи соціального захисту, а статтею 24 Конституції України встановлено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом, не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Суд, крім іншого, взяв до уваги, що одним з конституційних прав є право на соціальний захист (ст. 46 Конституції України). При цьому, Конституція України (ст. 24), Загальна декларація прав людини (ст. ст. 2, 7), Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права (ст. 2), Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (ст. 14, ст. 1 Протоколу №12 до Конвенції) закріплюють принцип рівності осіб та визначають, що права особи, в тому числі і право на соціальний захист має здійснюватися без дискримінації за будь-якою ознакою. Відповідно до ст. 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. На час припинення позивачу щомісячних страхових виплат воєнного або надзвичайного стану в Україні введено не було.

При цьому Суд встановив, що разом з тим реалізація прав позивача (на отримання заборгованості по страховим виплатам) була обмежена положеннями постанови Кабінету Міністрів України від 08 червня 2016 року № 365, що не відповідає та суперечить Конституції України. З огляду на наведене Суд дійшов висновку, що в спірних правовідносинах застосуванню підлягають норми Конституції України як норми прямої дії.

У постанові від 19.05.2020 у справі № 420/7581/19 П’ятий апеляційний адміністративний суд, враховуючи, що ч.7 ст. 43 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», якою було передбачено обмеження пенсій максимальним розміром, визнана неконституційною та втратила чинність з часу проголошення рішення Конституційного Суду України від 20 грудня 2016 року №7-рп/201, аналогічні положення в Законі «Про заходи щодо законодавчого забезпечення реформування пенсійної системи» не можуть бути застосовані судом. 

З огляду на те, що конституційні поправки 2016 року позбавили Конституційний Суд України статусу єдиного органу конституційної юрисдикції, а процесуальні кодекси 2017 року наділи суди системи судоустрою (загальні суди) відповідними повноваженнями, є підстави для висновку, що «належність у Конституційного Суду України остаточної конституційної юрисдикції не позбавляє суди загальної юрисдикції обов’язку оцінювати нормативний акт, що підлягає застосуванню при розгляді конкретної справи, на предмет його відповідності Конституції України. В разі безсумнівного встановлення факту такої невідповідності суд загальної юрисдикції зобов’язаний застосувати норми Конституції України, а не норми закону. Водночас таке рішення суду не матиме преюдиційного (прецедентного) значення для вирішення інших судових справ, а відповідний закон залишатиметься чинним» (Різник С.В. «Конституційність нормативних актів: сутність, методологія оцінювання та система забезпечення в Україні», 2021).

Таку діяльність судів у доктрині вже називають проміжним конституційним контролем, остаточний конституційний контроль, що має наслідком втрату чинності положенням закону, залишатиметься функцією Конституційного Суду України.

Безпосередній захист прав людини на підставі Конституції неможливий без піднесення творчої ролі суддів щодо наповнення Конституції конкретним точним змістом, визначення суддівських критеріїв конституційності державних правових актів. Власне, конституційна юриспруденція намагається встановити позитивний зміст духу Конституції через його фіксацію у судових рішеннях (Шевчук С.В. «Основи конституційної юриспруденції», 2002).

Слід зазначити, що змінюючи свою стриманість у цьому питанні на судовий активізм, суди мають дотримуватися настанов, перевірених часом та практикою усталених демократій. Серед таких хочеться навести цитату з рішення Верховного Суду США ще 1810 року: «Чи буде визнаний закон нечинним через його суперечність з Конституцією, – це завжди питання великої делікатності, яка рідко, якщо взагалі, повинна вирішуватися ствердно у сумнівній справі. … Але неможна визнавати, що законодавчий орган перевищив свої повноваження, а його акти визнавати недійсними лише на основі знаходження в них якогось несуттєвого підтексту чи неоднозначних припущень. Суперечність між Конституцією та законом має бути такою, щоби суддя відчував чітке та рішуче переконання у несумісності між ними» (U.S. Supreme case: Fletcher v. Peck, 10 U.S. 87 (1810)). Тут, видається, український законодавець так само на цьому наголосив, коли в процесуальних кодексах в положенні щодо повноваження судів не застосовувати закон, що суперечить Конституції, як підставу для цього змінив з «у разі виникнення у суду сумніву…» на «якщо суд доходить висновку».

Саме тому для такого висновку вкрай важлива відповідна аргументація. Як приклад такої можна навести зміст ухвали Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2020 у справі № 640/20564/19:

«Відповідно до статті 87-1 Закону України № 889-VIII від 10 грудня 2015 року «Про державну службу», крім підстав, передбачених  статтею 87  цього Закону, суб`єкт призначення може прийняти рішення про звільнення державного службовця з посади державної служби  категорії «А» з власної ініціативи, за поданням Прем`єр-міністра України або відповідного міністра чи керівника центрального органу виконавчої влади (керівника державного органу) протягом чотирьох місяців з дня призначення Прем`єр-міністра України або відповідного міністра чи керівника центрального органу виконавчої влади (керівника державного органу) з одночасним зарахуванням такого державного службовця за штат відповідного державного органу.

На думку колегії суддів, відповідне формулювання статті 87-1 Закону України «Про державну службу» щодо додаткових підстав припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, перш за все, дискримінаційним, оскільки законодавцем визначено лише вузьке коло осіб – державні службовці категорії «А», до яких може бути застосовано відповідна стаття.

Визначення окремої категорії осіб, до яких може бути застосовано положення статті 87-1 Закону України «Про державну службу» як підстави для звільнення є грубим порушенням базового принципу державної служби, який має полягати у забезпеченні рівного доступу до державної служби – забороні всіх форм та проявів дискримінації, відсутності необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження.

На думку колегії суддів, встановлення різниці в правовому регулюванні повинно ґрунтуватися на принципі пропорційності, який, в свою чергу, забезпечує реалізацію принципу верховенства права. Інакше кажучи, з точки зору принципу пропорційності, відповідний закон повинен переслідувати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві. Також, застосоване обмеження має бути співмірним з метою, яку прагне досягнути законодавець, запроваджуючи його.

В даному випадку, положення статті 87-1 Закону України «Про державну службу» за жодним з критеріїв не відповідають принципу пропорційності.

Більше того, процедура звільнення державного службовця категорії «А» за ініціативою суб`єкта призначення на підставі статті 87-1 Закону України «Про державну службу» має виключно політичний характер звільнення, який не може бути застосований до державних службовців, фактичним приводом для застосування цієї норми є лише призначення нового Прем`єр-міністра України або нового відповідного міністра чи керівника центрального органу виконавчої влади (керівника державного органу). Так, причиною застосування статті 87-1 Закону України «Про державну службу» є саме відповідне призначення нового Прем`єр-міністра України або нового відповідного міністра, а не будь-яка дія/подія, до якої причетний відповідний державний службовець.

Статтею  87-1 Закону України № 889-VIII від 10 грудня 2015 року «Про державну службу» прямо порушується базові гарантії стабільності та політичної неупередженості державної служби і звужується обсяг існуючих прав та свобод, оскільки попередня редакція Закону передбачала, що зміна керівників або складу державних органів, керівників державної служби в державних органах та безпосередніх керівників не може бути підставою для припинення державним службовцем державної служби на займаній посаді з ініціативи новопризначених керівників

Апеляційним судом було також проаналізовано, зокрема, рішення Європейського суду з прав людини у справах «Олександр Волков проти України», «Полях та інші проти України», внаслідок чого колегія суддів дійшла висновку про невідповідність статті 87-1 Закону України «Про державну службу» принципові верховенства права, оскільки відповідна норма не є передбачуваною в розумінні тлумачення  Європейського суду з прав людини, та не забезпечує юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів.

Також, апеляційний суд вважає, що положення статті 87-1 Закону України «Про державну службу» є непропорційним, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право державного службовця категорії «А», до якого може бути застосоване відповідне положення, на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

Отже, таким чином, під час розгляду апеляційних скарг Кабінету Міністрів України, Міністерства аграрної політики та продовольства України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2020 року, із врахуванням норм міжнародного права, рішень Європейського суду з прав людини та положень національного законодавства колегія суддів дійшла висновку, що приписами статті 87-1 Закону України № 889-VIII від 10 грудня 2015 року «Про державну службу» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до частини другої  статті 38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення державного службовця категорії «А» тільки з тієї підстави, що було призначено нового Прем`єр-міністра України, відповідного міністра чи керівника центрального органу виконавчої влади (керівника державного органу).

Згідно з частиною четвертою статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить  Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України.

У зв`язку з цим постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року у спірних правовідносинах застосовано норми статті 38 Конституції України як норми прямої дії, яка вказує, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Відтак, враховуючи зазначені норми та обставини, встановлені постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернутися до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності статті 87-1 Закону України № 889-VIII від 10 грудня 2015 року «Про державну службу», в редакції, яка діє з 25 вересня 2019 року».

Цією ухвалою Суд постановив звернутися до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності відповідного положення закону. На сьогодні ця справа не була переглянута касаційною інстанцією (провадження відкрите), також відповідне питання не розглядалося на Пленумі Верховного Суду.

У цьому контексті слід зауважити на відсутність єдиного підходу щодо процедури розгляду таких питань. Суди подекуди при незастосуванні закону, що за їх висновком суперечить Конституції, не звертаються до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання, або згадують про це лише в мотивувальній частині рішення, або в резолютивній. На разі в наведеному прикладі Шостий апеляційний адміністративний суд в один день після прийняття відповідної постанови постановив ухвалу про звернення до Верховного Суду.

Законодавча конструкція норми чч. 4 та 5 статті 7 КАС свідчить про те, що не є принциповим, чи розглядатиме Пленум це питання до або після апеляційного/касаційного перегляду справи. Крім того, відмова Пленуму ВС у зверненні до Конституційного Суду України наслідків для постановлених у справі рішень не несе.

Так, у рішенні Кіровоградського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 340/2056/19 суд зробив «…висновок, що припис пункту 23 Прикінцевих та Перехідних положень Закону, який застосовано відносно позивача, не відповідає сукупності приписів частини 1 та 2 статті 24 Основного Закону…». І хоч Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 16 січня 2020 року скасував це рішення, не взявши «до уваги посилання позивача на той факт, що положення вказаного закону суперечать Рішенню Конституційного Суду України, оскільки знижує рівень гарантій незалежності судді, а відтак суперечить Конституції України», Пленум Верховного Суду розглянув на підставі рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 340/2056/19 питання стосовно звернення до Конституційного Суду України з конституційним поданням щодо відповідності (конституційності) пункту 23 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» положенням статті 8, частинам першій і другій статті 24 Конституції України. Однак постановою Пленуму Верховного Суду від 29 травня 2020 року № 6 було постановлено визнати відсутність обґрунтованих підстав для звернення до Конституційного Суду України з конституційним поданням щодо відповідності (конституційності) пункту 23 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» положенням статті 8, частинам першій і другій статті 24 Конституції України.

Вбачається, що уніфікації практики з цих питань сприятиме інститут зразкової справи. Цікаво, що саме в такій справі Верховний Суд дійшов висновку про неконституційність окремих положень закону, який підлягав застосуванню, і тому вирішив справу без його застосування. Справа стосується призначення пенсії на пільгових умовах для працівників, зайнятих повний робочий день на роботах із шкідливими і важкими умовами праці. В рішенні від 21 квітня 2021 року у справі №360/3611/20 Касаційний адміністративний суд зробив низку показових з точки зору розглядуваної тематики висновків:

«70. У третьому пункті Рішення № 1-р/2020 визначено порядок його виконання щодо тих осіб, які працювали до 1 квітня 2015 року (набрання чинності Законом № 213-VIII) на посадах, визначених у вказаних нормах.
 
71. Таким чином, Конституційний Суд в Рішенні № 1-р/2020 визначив спосіб захисту та відновлення прав осіб, що зазнали їх порушення у зв`язку з ухваленням Закону № 213-VIII.
 
72. Верховний Суд наголошує, що припис акта, визнаний неконституційним Конституційним Судом України із змістовних підстав більше не може бути застосованим під час розгляду справ судами з мотивів його суперечності Конституції України.
 
73. Водночас у контексті предмету спору юридична позиція, викладена в Рішенні Конституційного Суду України від 23.01.2020 № 1-р/2020, застосовується також при оцінці змін до Закону № 1058-IV, які регламентують спірні правовідносини та рішення відповідача.
  
75. Тому, ґрунтуючись на юридичній позиції Рішення Конституційного Суду України від 23.01.2020 № 1-р/2020, Суд вважає, що ідентична правова норма, яка міститься в Законі України від 03 жовтня 2017 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення пенсій» № 2148-VIII, теж не відповідає Конституції України, а тому не підлягає застосуванню.

95. З аналізу вищенаведених норм, позиції Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини беззастережно вбачається, що збільшення пенсійного віку для отримання пенсії на пільгових умовах для осіб, які відпрацювали в особливих умовах, набули на момент підвищення пенсійного віку необхідний стаж, який передбачав право на пільгову пенсію, є звуженням цього права.
 
96. Згідно із частиною 4 статті 7 КАС України, якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.
  
98. За такого правового регулювання та встановлених обставин колегія суддів доходить висновку, що пункт 2 частини другої статті 114, абзаци 2, 3 пункту 2 розділу XV Закону № 1058-IV за змістом і правовою природою є такими, що не відповідають Конституції України, тому Суд вирішує справу без застосування цих норм, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії з урахуванням юридичної позиції, викладеної в Рішенні Конституційного Суду України від 23 січня 2020 року № 1-р/2020.

Ухвалою Касаційний адміністративний суд постановив звернутися до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності пункту 2 частини другої статті 114, абзаців 2, 3 пункту 2 розділу XV Закону «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» (в редакції Закону України №2148-VIII від 03.10.2017). У такий спосіб Верховний Суд власним прикладом показав порядок відповідного звернення. Натепер рішення по суті справи перебуває на апеляційному перегляді у Великій Палаті Верховного Суду і не набуло чинності, на засіданні Пленуму питання, порушене ухвалою у цій справі, також ще не розглядалося. Однак, відтепер є впевненість, що єдина практика у питаннях застосування чч. 4 та 5 статті 7 КАС після розгляду Великою Палатою і Пленумом Верховного Суду цієї справи буде забезпечена.

Отже, як висновок, слід зазначити, що Конституція буде реальною лише за активної позиції судів щодо застосування її положень під час розв’язання спорів, а суди посідатимуть чільне місце в системі розподілу влад лише, якщо Конституція буде основою судових рішень.