Сама по собі діяльність українського адвоката на тимчасово окупованих територіях може стати протиправною і каратиметься як колабораційна діяльність. Наскільки такий підхід можна вважати правомірним?
Анастасія Сербіна, адвокат надала відповідь на ці питання в матеріалі для Закон і Бізнес.
Відповідальність для адвокатів
У вересні минулого року у ВР був зареєстрований проект Закону № 8077 «Про внесення змін до статті 111-1 Кримінального кодексу України щодо вдосконалення кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність». Ініціатори законопроекту хочуть доповнити чинну редакцію
ст. 111-1 КК України «Колабораційна діяльність» частиною 5 «Здійснення громадянином України на тимчасово окупованій території України і на підставі законодавства держави-агресора професійної діяльності, пов’язаної з наданням послуг адвоката, аудитора, оцінювача, експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді, а також виконання повноважень нотаріуса або державного реєстратора чи суб’єкта державної реєстрації прав, або наданням інших публічних послуг».
У пояснювальній записці вказано, що «специфіка діяльності саме вищезазначених суб’єктів та їхня важлива роль у суспільно-правовому житті держави, а також можливі негативні наслідки від здійснення цієї діяльності за законодавством держави-агресора свідчать про необхідність окремого встановлення кримінальної відповідальності саме для цієї категорії осіб».
Конструкція пропонованої зміни для адвокатів передбачає наявність одночасно двох ознак кримінального правопорушення:
- – здійснення адвокатської діяльності;
- – здійснення такої діяльності на підставі законодавства держави-агресора.
Запровадження на тимчасово окупованій території законодавства держави-агресора хоча і є грубим порушенням норм міжнародного гуманітарного права, проте фактично вже відбулось. Для тимчасово окупованої території Донецької та Луганської областей, а також АР Крим перехід на законодавство країни-агресора стався задовго до 24.02.2022. Адвокати, які залишились проживати на тих територіях, мали легалізувати свою діяльність в незаконних органах влади, бо по-іншому вони працювати просто не могли. Здійснення правосуддя на тих територіях також відбувається не на підставі законодавства України.
Території, захоплені після 24.02.2022, проходять цей шлях швидше, особливо після проведення так званих «референдумів» в Донецькій, Луганській, Запорізькій та Херсонській областях. Після підписання незаконних договорів про входження до складу РФ нових суб’єктів – наших окупованих українських територій, процес «гармонізації» російського законодавства запущено.
Зараз, аби отримати можливість легалізувати свою діяльність, наші громадяни на тимчасово окупованих територіях мають проходити певні підтверджувальні процедури, отримувати документи, що посвідчують спеціальне право, у представників незаконних органів влади та сплачувати податки до бюджету країни-агресора.
Тому питання кваліфікації в частині здійснення такої діяльності на підставі законодавства держави-агресора практично знято.
Колаборанти чи ні?
У разі прийняття вищезазначеного законопроекту кожен адвокат, який залишається на окупованій території в силу різних обставин, має для себе вирішити: він продовжує здійснювати свою адвокатську діяльність в нових умовах, які не можна назвати цілком добровільними, чи він припиняє своє професійне адвокатське життя.
З одного боку, проблема стосується конкретно кожного адвоката, який залишається на тимчасово окупованій території . Але з іншого боку, це питання доступу до правосуддя, отримання професійної правової допомоги та захисту населення, яке також залишається жити в окупації.
І отже проблематика вже виходить за коло проблем одного потенційного суб’єкта кримінальної відповідальності, а набуває критичного масштабу в частині захисту прав, свобод та інтересів наших громадян, які опинились в умовах окупації, позбавлені
багатьох своїх прав протиправно та не можуть навіть розраховувати на будь-яке їхнє відновлення, у тому числі на умовах не нашого законодавчого регулювання.
Життя в окупації триває, і для деяких територій це вже майже 9 років очікування та зневіри. Невже наші громадяни мають поставити на паузу реалізацію своїх прав та інтересів, захист від порушень до деокупації? Це означало би, що ми повністю перекладаємо відповідальність за наслідки життєдіяльності на тимчасово окупованих територіях на державу-агресора та не створюємо жодних можливостей для наших людей не втратити зв’язок із Україною.
У справах «Кіпр проти Туреччини» (Cyprus v. Turkey, 10.05.2001) та «Мозер проти Республіки Молдови та Росії» (Mozer v. the Republic of Moldova and Russia, 23.02.2016) ЄСПЛ констатував, що «Консультативний висновок Міжнародного Суду, чітко показує, що … зобов’язання ігнорувати, не брати до уваги дії
існуючих de_facto органів та інститутів [окупаційної влади] далеко від абсолютного. Для людей, що проживають на цій території, життя триває. І це життя потрібно зробити більш стерпним і захищеним фактичною владою, включаючи їх суди; і виключно в інтересах жителів цієї території дії згаданої влади, які мають відношення до сказаного вище, не можуть просто ігноруватися третіми країнами або міжнародними організаціями, особливо судами, в тому числі й цим [ЄСПЛ]. Вирішити інакше означало б зовсім позбавляти людей, що проживають на цій території, всіх їх прав щоразу, коли вони обговорюються в міжнародному контексті, що означало б позбавлення їх навіть мінімального рівня прав, які їм належать» (Cyprus v. Turkey, 10.05.2001, §96).
Право на захист
Українські адвокати в першу чергу мають бути віддані своїй присязі, яка гласить наступне: «Я, (ім’я та прізвище), урочисто присягаю у своїй
адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов’язки, бути вірним присязі». Будь-яка діяльність адвоката має бути направлена на досягнення таких цілей: чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу.
Більше того, детальний аналіз нашого профільного закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не надає адвокату підстав для свавільного одностороннього розірвання договору. Так, згідно статті 29 цього Закону дія договору про надання правової допомоги припиняється його належним виконанням. Договір про надання правової допомоги може бути достроково припинений за
взаємною згодою сторін або розірваний на вимогу однієї із сторін на умовах, передбачених договором. Навряд чи окупація зазначена як підстава для розірвання договору. Тому, у разі якщо клієнт хоче довести розпочату ним справу, адвокат зобов’язаний продовжити виконання взятого на себе доручення або шукати взаємної згоди з клієнтом по припиненню дії доручення.
А далі, насправді, найскладніше. Клієнт опиняється без належного захисту та представництва. У нього є декілька варіацій до дій:
- – чекати деокупації та вирішувати питання права (місцеві жителі Донбасу та Криму чекають майже 9 років);
- – звернутися до іншого адвоката. Але де ж його взяти? Нові тимчасово окуповані території не мають своїх адвокатів, які не є адвокатами України. Отже це або юристи без статусу адвоката, або наші адвокати, які в розумінні цього законопроекту є колаборантами;
- – скористатись допомогою онлайн. Наразі такі можливості надані і через систему безоплатної правової допомоги, і самі адвокати на підконтрольній українському уряду території можуть діяти в інтересах клієнта, надаючи доволі широкий спектр послуг. Але, на жаль, всі ці послуги будуть стосуватися лише підконтрольної території та відповідатимуть українському законодавству. А це не завжди відповідає потребам клієнта. Рішення українського суду, документи українського зразка, видані після дати фактичної окупації, не визнаються окупаційною владою. А отже, обраний, доступний та легальний спосіб захисту порушеного, оспорюваного чи невизнаного права не буде досягати своєї мети.
Наведу приклад із останніх доволі відомих подій. Уряд так званої ДНР прийняв закон про перехід майна до державної власності з мотивів суспільної необхідності у разі, якщо його власники не звернулись за визнанням свого права протягом трьох місяців з дня оголошення.
Після цього у Маріуполі Донецької області в засобах масової інформації почали публікуватися оголошення про «націоналізацію» приватного майна, власники яких виїхали з цього міста, з пропозицією звернутися до місцевої адміністрації особисто та надати документи, які підтверджують власність. Далі цей термін по багатьом квартирам вже сплив, внаслідок чого ми бачимо, як зрізають замки та представники незаконної влади входять у квартири. Потім ці квартири перерозподіляються за нез’ясованим механізмом іншим особам. І це не завжди мешканці Маріуполя, які залишились без житла. Що відбувається із майном, яке було в квартирі – можна тільки здогадуватися.
Адвокати, які там залишились, це українські адвокати, які суто теоретично, могли хоча б як боротися за право власності своїх клієнтів. Російські адвокати туди не приїхали та навряд чи скоро захочуть приїхати, з огляду на критичність ситуації у цьому населеному пункті. Та й довіра до них така собі у місцевого населення, яке нещодавно опинилось у стані окупації. Що ми маємо?
Представники нашого Уряду неодноразово висловлювали політичні лозунги про притягнення до кримінальної відповідальності будь-кого, хто буде працювати на окупанта, з окупантом/ на умовах окупанта (у тому числі законодавчих). Вказана політика «вбиває» будь-яке бажання допомогти іншому.
Повернемось і до самого адвоката, який став заручником окупації. Ставити людині за вину, що він/вона не виїхали з непідконтрольної території – неправильно. Держава має розуміти, що там життя триває. Для когось ці дні/місяці/роки окупації – це суцільна боротьба за виживання. Відповідно, кожен заробляє тією працею, яку знає та може робити. І діяльність адвоката – один із способів забезпечити своє життя та життя своїх рідних.
Переслідування адвокатів
Станом на сьогодні сама по собі діяльність адвокатів на окупованих територіях не криміналізована, але це не виключає переслідувань.
Повернемось до адвокатів окупованих Донецької, Луганської областей та Криму. Приблизно у 2015 році адвокатура цих територій почала офіційно співіснувати з новою владою. Далі навіть з’явився реєстр «адвокатів ДНР» та «адвокатів ЛНР». У суспільства постало питання: хто вони – зрадники чи ні, порушили присягу чи ні, що з ними робити далі?
Станом на сьогодні факти позбавлення свідоцтва тільки через наявність відомостей про адвоката у вищезазначених реєстрах незаконних органів не відомі. Проте такі спроби продовжуються всі ці роки. Неодноразово на адвокатів із цих списків подавалися дисциплінарні скарги до органів адвокатського самоврядування, що мало наслідком або відмову у відкритті дисциплінарного провадження, або відмову у
притягненні до дисциплінарної відповідальності. Деякі з цих рішень були оскаржені в судовому порядку, що не дало позитивних результатів для заявників/скаржників.
Проте, всі ці адвокати внесені до списків зрадників на сайті «Миротворець» (офіційно заблокований, фактично – і далі слугує орієнтиром для правоохоронних органів, прикордонників), будь-яка спроба перетину лінії розмежування може призвести до затримання та повідомлення про підозру, наприклад, за ст. 111 КК України – державна зрада, а саме перехід на бік ворога. І таких випадків вже багато.
Після повномасштабного вторгнення РФ від 24.02.2022 ситуація відносно адвокатів, які залишились на непідконтрольних територіях, значно змінилась. Станом на сьогодні ми вже маємо повідомлення про підозру за цією статтею. Також є і кримінальні провадження, розпочаті відносно адвокатів, які знаходились на окупованій території , та які після деокупації не змінили місця проживання, за ст. 111-1 КК України «Колабораційна діяльність».
Кваліфікація дій залежить від конкретних обставин. Це може бути:
і за частиною 2 «Добровільне зайняття громадянином України посади, не пов’язаної з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора»;
і за частиною 4 «Передача матеріальних ресурсів незаконним збройним чи воєнізованим формуванням, створеним на тимчасово окупованій території, та/або збройним чи воєнізованим формуванням держави-агресора, та/або провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора» в контексті провадження господарської діяльності (адвокати-ФОП, адвокатські бюро, адвокатські об’єднання);
і за частиною 5 «Добровільне зайняття громадянином України посади, пов’язаної з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора, або добровільне обрання до таких органів, а також участь в організації та проведенні незаконних виборів та/або референдумів на тимчасово окупованій території або публічні заклики до проведення таких незаконних виборів та/або референдумів на тимчасово окупованій території».
При цьому, сама ст. 111-1 «Колабораційна діяльність» у КК України з’явилась тільки 15.03.2022. З огляду на принцип дії законі в часі, а саме про те, що закон не має зворотної сили (ст.
58 Конституції України), притягнення до кримінальної відповідальності можливе за дії, які підпадають під кримінально карані діяння, перелічені в ст. 111-1 КК України, якщо вони були вчинені/скоєні починаючи з 15.03.2022. А отже, діяння, вчинені до 15.03.2022 мають кваліфікуватися по іншому, що має наслідком порушення справ саме за ст. 111 КК України «Державна зрада».
Тож адвокатська діяльність все ж повинна мати імунітети від переслідування за факт здійснення такої діяльності за законами окупанта під час окупації. Місцеве населення не має страждати та зазнавати ще більшої кількості обмежень та утисків, ніж це обумовлено станом окупації. Населення має право на захист і цей захист має здійснювати незалежний адвокат, яким є кожен український адвокат. У разі, якщо в діях адвокатів на окупованій території не вбачається ознак складу іншого правопорушення, він не має зазнавати кримінального переслідування.
І стороною обвинувачення, і судом мають оцінюватися мотиви та підстави вчинення того чи іншого правопорушення. У ситуації збройного конфлікту, обумовленої присутністю збройних сил, є практично всеосяжна ситуація примусу, в якій, як правило, не можна припускати наявність справжньої згоди з боку жертви. «Явно примусові обставини, що існують у всіх ситуаціях збройних конфліктів, створюють презумпцію відсутності згоди та усувають необхідність доведення стороною звинувачення відсутності згоди як елемент злочину…» «… будь-яка форма позбавлення волі позбавляє згоду юридичної сили» (Prosecutor v. Kunarac, Prosecutor v. Gacumbitsi, Prosecutor v. Furundzˇija).
Повертаючись до законопроекту відносно адвокатів, варто також звернути увагу на висновок Головного науково-експертного управління. «…Так, наприклад, одним із суб’єктів аналізованого складу злочину пропонується визнати адвоката – громадянина України, який здійснює свою професійну діяльність на
тимчасово окупованій території України і на підставі законодавства держави-агресора. Однак адвокатська діяльність є незалежною професійною діяльністю адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту (див. п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»). Покликанням адвоката має бути надання правової допомоги задля забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також сприяння їх відновленню в разі порушення. Навіть у випадку здійснення адвокатом – громадянином України на тимчасово окупованій території України і на підставі законодавства держави-агресора своєї діяльності такий адвокат може продовжувати робити все можливе для захисту прав, свобод і законних інтересів тих людей, які зазнають несправедливих переслідувань. Наявність адвоката для клієнтів – громадян України, які перебувають на тимчасово окупованій території
України, може бути єдиним шансом для боротьби зі свавільними арештами, залякуваннями, політично вмотивованими переслідуваннями, катуваннями та іншими незаконними діями держави-агресора (окупаційної адміністрації держави-агресора). Завдяки адвокатам відповідні «провадження» на тимчасово окупованій території України щонайменше набувають розголосу та стають відомі як для українського суспільства, так і для міжнародної спільноти, що також є суттєвим внеском у боротьбу з державою-агресором (окупаційною адміністрацією держави-агресора)…
… За таких умов, щонайменше некоректно стверджувати, що діяльність такого адвоката – громадянина України на тимчасово окупованій території України апріорі є одним із різновидів колабораційної діяльності. Адже колабораційна діяльність – це завжди умисна, добровільна співпраця з державою-агресором, вчинена в умовах окупації території України або її частини і з метою забезпечити підтримку державі-агресору та спричинити шкоду суверенітетові, територіальній цілісності і недоторканності, обороноздатності або державній, економічній чи інформаційній безпеці України».
Залишається сподіватися, що нам вистачить розуму не приймати такі нововведення. Адже, в іншому випадку, ми втратимо той іноді єдиний зв’язок з непідконтрольними територіями, наприклад, під час пошуку зниклих безвісті, які за політичними мотивами можуть переслідуватись окупаційною владою, або пошуку зниклих військовополонених, інформація про яких відсутня. Також, практика показує, що військовополонені доволі часто потрапляють до списків на обмін лише після засудження судами незаконних органів влади. І таке засудження має відбуватись також із дотриманням права на захист, гарантованого Женевськими конвенціями. Відповідно, і на цій стадії незаконного судочинства наш адвокат може хоча б як полегшити участь і долю засудженого, забезпечити його захист в рамках кримінального провадження, та проконтролювати/попіклуватись про потрапляння його до списків на обмін.