Карантинні обмеження вже рік змушують бізнес працювати дистанційно. Багато компаній перевели усі можливі процеси в онлайн. До нового дистанційного формату роботи звикають також власники та менеджмент компаній. Загальні збори учасників (акціонерів), наглядові ради та топ-менеджери змушені приймати ключові для бізнесу рішення з використанням цифрових технологій. У таких умовах постає питання: як правильно власникам та органам управління компаній ухвалювати рішення дистанційно так, щоб вони мали юридичну силу і не були оспорені пізніше у суді?
01 — Чому онлайн формат – це перевага?
Для власників бізнесу, онлайн формат – це можливість брати участь у загальних зборах декількох компаній в короткі проміжки часу, економити час і кошти, які витрачались на фізичну присутність. Для компаній – це також економія ресурсів, що йдуть на забезпечення учасників під час офлайн зустрічей.
Правильно забезпечений онлайн формат сприяє простоті доступу до управління компанією. Усе що потрібно власнику чи управлінцю – це інтернет і браузер, або програмне забезпечення. Дослідження показують, що онлайн формат збільшує зацікавленість в управлінні компанією учасників (акціонерів), які стають більш активними у прийнятті рішень.
02 — Глобальний тренд, який з нами надовго
У всьому світі компанії активно використовують дистанційні форми корпоративного управління. Наприклад, у США в 2020 році більше ніж 2000 публічних компаній проводили загальні збори акціонерів дистанційно, що у 500 разів більше, ніж до карантину.[1] Водночас, у дистанційних загальних зборах брало участь більше акціонерів, ніж зазвичай. Так у 2020 році тисячі акціонерів брали участь у онлайн загальних зборах найбільшого мобільного провайдера США – AT&T,[2] та одного з найбільших банків – MT&T Bank[3].
У свою чергу, регулятори ринків цінних паперів та фондові біржі у фінансових центрах Франції, Німеччини, Китаю, США, Великої Британії також адаптують свої правила та заохочують проведення дистанційних загальних зборів інвесторів.
Діджиталізація корпоративного управління стала не тільки необхідністю, а і перетворилась на глобальний тренд, який очевидно продовжиться і після скасування карантинних обмежень.
03 — Гнучкість для менеджменту та наглядових рад
Формат засідань менеджменту та наглядових рад, як товариств з обмеженою відповідальністю (ТОВ) так і акціонерних товариств (АТ) – законом не регулюється. Тому у статуті компанії та внутрішніх положеннях необхідно передбачати порядок, який дозволить наглядовій раді і менеджменту ухвалювати рішення онлайн. Доречно передбачити порядок визначення кворуму, процедуру обговорення та голосування, формування та підписання протоколу за результатами голосування.
Однак, варто обережно підходити до онлайн формату членам органів управління компанії, які ухвалюють рішення знаходячись за межами України. Наприклад, податкові органи іноземних країн можуть визнати українську компанію податковим резидентом тієї країни, з якої здійснюється ефективне управління, тобто країни, з якої топ-менеджмент приймає на постійній основі рішення певної важливості щодо української компанії (так зване правило місця ефективного управління).
04 — Загальні збори – чи працює онлайн в Україні?
У багатьох країнах законодавство дозволяє проводити загальні збори як повністю віртуально, так і в гібридній формі, коли частина учасників присутня фізично в одному місці, а частина долучається онлайн. Багато відомих компаній проводять загальні збори акціонерів онлайн, наприклад, HP Inc., PayPal Holdings, Inc., в той час як інші надають перевагу гібридній формі (Microsoft Corporation, Johnson & Johnson).
В Україні, Закон про ТОВ[4] передбачає проведення загальних зборів учасників в режимі відеоконференції, що дозволяє бачити та чути всіх учасників одночасно. Щодо гібридної форми загальних зборів у законі відсутні положення, які б обмежували використання компаніями такого варіанту.Порядок проведення загальних зборів у формі відеоконференції законом не регламентований. Тому у статуті або внутрішньому положенні варто врегулювати питання ідентифікації учасників та присутніх, наприклад, за допомогою індивідуальних паролей доступу, фіксації ходу загальних зборів та результатів голосування, наприклад, відеозапис або шляхом збереження електронних повідомлень, формування електронного протоколу.
До речі, порядок дистанційного голосування можна також погодити і в корпоративному договорі учасників, який на відміну від статуту, можна підписати в електронному вигляді.
В свою чергу, Закон про АТ[5] передбачає лише можливість відео або аудіо фіксації ходу загальних зборів акціонерів. Однак, на час карантину Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку розробила Тимчасовий порядок проведення дистанційних загальних зборів акціонерів (“Порядок”).
Порядок не встановлює вимог до процедури проведення загальних зборів та не є обов’язковим. Тому, доречно на основі Порядку деталізувати порядок проведення загальних зборів акціонерів у статуті компанії або прийняти внутрішнє положення з цього питання. Чіткий порядок допоможе уникнути оспорювання прийнятих акціонерами рішень. Серед іншого рекомендується передбачити:
- перехід на електронний документообіг з акціонерами;
- регламент (порядок голосування, перерви через технічні несправності, тощо);
- заходи ідентифікації акціонерів;
- особу та повноваження адміністратора онлайн зборів.
05 — Чого не вистачає бізнесу для діджиталізації корпоративних правовідносин?
Електронна державна реєстрація
За результатами дистанційних загальних зборів учасників (акціонерів) необхідно підписувати протокол, який може бути електронним, за умови його підписання кваліфікованими електронними підписами (КЕП). Тільки використання КЕП гарантує юридичну силу документа перед третіми особами, наприклад, перед банком або контрагентами.
На жаль, не всі рішення можна укладати в електронному вигляді, навіть підписавши їх КЕП. Рішення, які подаватимуться державному реєстратору, наприклад: для зміни директора, внесення змін до статуту, зміни розміру статутного капіталу, не можна буде подати як електронний документ. Наразі в Україні не існує технічних можливостей для проведення електронної державної реєстрації таких рішень та не функціонує електронний нотаріат.
Електронні довірчі послуги для нерезидентів
Перед іноземними інвесторами також постає проблема підписання електронних документів, оскільки їм необхідно отримувати КЕП, виданий українськими провайдерами. Для цього наразі необхідна особиста фізична присутність у провайдера. Навіть за довіреністю отримати КЕП не можливо. Від фізичних осіб додатково вимагають ідентифікаційний код в Україні, а від юридичних осіб – код ЄДРПОУ. На додаток, в України немає міжнародних договорів про визнання електронних підписів, виданих іноземними провайдерами. Таким чином, для інвесторів-нерезидентів фактично обмежується доступ до електронного корпоративного управління.
Оновлене корпоративне законодавство
Наразі корпоративне законодавство України не відповідає запитам бізнесу на діджиталізацію корпоративних відносин. Позитивним зрушенням могло б стати ухвалення проекту нового закону про АТ (Законопроект № 2493).[6] Законопроектом передбачено створення авторизованої електронної системи для проведення електронних загальних зборів та голосування. У Законопроекті закріплена і можливість гібридної форми проведення загальних зборів та запропонована відповідна процедура. Однак, Законопроект, який дійсно потрібен бізнесу, вже майже 2 роки знаходиться на розгляді у Верховній Раді України. Аналогічних змін до Закону про ТОВ нажаль не пропонується, хоча вони зробили б регулювання онлайн формату більш зрозумілим.
Криза підштовхнула бізнес в Україні до діджиталізації корпоративного управління, проте законодавче регулювання досі не задовольняє потреби компаній у цій сфері. Залишається сподіватися, що держава почує бізнес та якнайшвидше подолає законодавчий вакуум. Адже карантинні обмеження закінчяться, проте онлайн формат до того часу стане для бізнесу нормою, яка вимагатиме робочого законодавства та якісного юридичного забезпечення.
[1] Brian V. Breheny, Joseph M. Yaffe, Caroline S. Kim: Another Year of Virtual Shareholder Meetings (режим доступу: https://corpgov.law.harvard.edu/2021/01/07/another-year-of-virtual-shareholder-meetings/);
[2] Офіційний веб-сайт AT&T (режим доступу: https://investors.att.com/stockholder-services/annual-meeting-and-proxy-statement);
[3] Офіційний веб-сайт MT&T Bank (режим доступу: https://newsroom.mtb.com/2020-04-01-M-T-Bank-Corporation-To-Hold-Virtual-Annual-Meeting-of-Shareholders);
[4] Закон України “Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю” в редакції від 16.07.2020 року;
[5] Закон України “Про акціонерні товариства” в редакції від 16.08.2020 року;
[6] Проект Закону про акціонерні товариства № 2493 від 25.11.2019 року.