Обставини справи: ОСОБА_1, у тому числі діючи повторно, незаконно зберігав з метою збуту та відповідно до попередньої домовленості незаконно збув кожного разу ОСОБА_2 за 300 грн частини таблеток білого кольору, що містили наркотичний засіб, обіг якого обмежено – «бупренорфін»: 19.07.2017, загальною масою 0,0066 г; 25.07.2017 загальною масою 0,0058 г; 21.08.2017 загальною масою 0,0040 г.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: за вироком місцевого суду ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 307 КК на строк 4 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 307 КК на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Апеляційний суд вказане судове рішення залишив без зміни.
Позиція ККС: скасовано ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтування позиції ККС: як убачається з матеріалів справи, не погоджуючись з вироком суду, ОСОБА_1 і його захисник подали апеляційні скарги, які згодом доповнили.
Сторона захисту стверджувала про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та зазначала вимогу про закриття кримінального провадження у зв’язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК, а також через невстановлення достатніх доказів для доведеності його винуватості у вчиненні цих злочинів.
На обґрунтування своїх вимог, зокрема захисник, вказував що всі докази,отримані в результаті НСРД, які були покладені в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_1, є недопустимими, оскільки зібрані в іншому кримінальному провадженні за відсутності ухвали слідчого судді, постановленої у порядку ст. 257КПК, щодо можливості використання отриманої інформації упровадженні відносно ОСОБА_1; оперативно-розшукові заходи проводилися без наявності до того підстав, оскільки ОСОБА_1 перебував у зоні АТО, а тому не міг займатися збутом наркотичних засобів у той період, який зазначений у рапорті оперуповноваженого ОСОБА_5; постанови про проведення контролю за вчиненням злочинів не містять обставин, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину; всі дії правоохоронних органів були провокативними, оскільки ОСОБА_2 за ініціативою працівників поліції підбурював ОСОБА_1 до придбання та збуту наркотичних засобів; стороні захисту не було відкрито у порядку ст. 290 КПК документів, які б підтверджували повноваження прокурора у провадженні, у тому числі на час винесення постанов про проведення контролю за вчиненням злочинів та затвердження клопотання про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1, не надано таких документів і для дослідження судом першої інстанції; у матеріалах провадження не має доручення прокурора на проведення слідчих (розшукових) дій, у тому числі негласних, тими оперативними підрозділами, які їх проводили, а також відсутні документи, які б підтверджували повноваження оперативних працівників ОСОБА_3 і ОСОБА_4 на участь у кримінальному провадженні; у протоколах огляду місця події є дописування, які не засвідчені учасниками слідчих дій; протокол огляду покупця ОСОБА_2 не підписаний останнім, що ставить під сумнім факт передачі йому визначених грошових купюр; протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 містить виправлення щодо часу його проведення та неправдиві відомості стосовно учасників цієї слідчій дії; стороною обвинувачення не подано суду заяв ОСОБА_2 про надання добровільної згоди на залучення його до проведення контролю за вчиненням злочинів, документів про зміну анкетних даних ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_7; письмові докази, якими сторона обвинувачення доводила свою позицію про винуватість ОСОБА_1, не містять даних про застосування технічних засобів при проведенні НСРД, а тому не підтверджено законності відповідних аудіо- та відеозаписів. Також захисник оспорював належність та допустимість інших доказів у провадженні.
У доповненні до апеляційної скарги захисник стверджував, що ухвала апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД не була відкрита стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, що додатково вказує на недопустимість доказів, зібраних на її підставі.
Засуджений ОСОБА_1 в апеляційній скарзі стверджував про безпідставність проведення щодо нього оперативно-розшукових заходів, провокацію злочинів. Також він наголошував на тому, що наркотичні засоби придбавав за наполяганням ОСОБА_2 за його та за свої кошти для спільного вживання, що підтверджується фактом поділу таблеток «Суботекс» на частини:одну – для його особистого вживання, іншу – для вживання ОСОБА_2, а тому в його діях відсутній склад злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК.
У доповненні до апеляційної скарги ОСОБА_1 посилався на те, що в нього не було корисливого мотиву при передачі ОСОБА_2 наркотичних засобів.
Разом з тим апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК не зазначив усіх вагомих і доречних доводів, наведених в апеляційних скаргах сторони захисту, не пересвідчився в їх необґрунтованості і не спростував їх належним чином, попри те що є судом факту та повинен був перевірити твердження щодо незаконності вироку стосовно ОСОБА_1, наведені як в апеляційних скаргах, так ів доповненнях до них.
Незважаючи на те, що апеляційні скарги містили більше двадцяти мотивованих аргументів про відсутність належних та допустимих доказів на обґрунтування винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст.307,ч. 2 ст. 307 КК, апеляційний суд надав відповідь лише на четверту частину з них, зосередившись при цьому виключно на висновках, викладених у вироку, обмежившись формальним переліченням доказів, показань свідків і документів, зазначених у вказаному судовому рішенні, попри те, що вони оспорювалися разом із висновками місцевого суду.
Більше того, доповнення до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1хоча і були прийняті апеляційним судом, проте в установленому порядку не розглядалися, про що свідчить зміст ухвали апеляційного суду.
Водночас, залишаючи апеляційні скарги без задоволення, апеляційний суд належним чином не мотивував своїх висновків щодо безпідставності тих доводів сторони захисту,на які він надав відповіді. Так, апеляційний суд не зазначив, чому він вважає немотивованими твердження захисника про недопустимість доказів, зібраних на підставі ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД, яка не була відкрита стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК. Посилання апеляційного суду на те,що ця ухвала була досліджена місцевим судом,не спростовує доводів захисника щодо неможливості обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів доказами, зібраними при її виконанні.
Також апеляційний суд із посиланням на відповідні норми кримінального процесуального закону не аргументував свого висновку про можливість використання в провадженні стосовно ОСОБА_1 доказів, зібраних під час проведення НСРД в іншому кримінальному провадженні, без відповідної ухвали слідчого судді, постановленої в порядку ст. 257 КПК.
Окрім того, апеляційний суд із вказівкою на матеріали провадження не спростував доводівзахисника про наявність суперечностей у документах, що підтверджують повноваження прокурора у провадженні впевнийперіод часу. Формальне посилання на одну постанову про призначення прокурорів упровадженні, достовірність якої ставилася під сумнів у зв’язку з наявністю в ній дописування, без аналізу інших письмових матеріалів не є належним обґрунтуванням зробленого судом висновку про допустимість доказів, зібраних під процесуальним керівництвом прокурора.
Таким чином, не перевіривши належно доводів апеляційних скарг, не надавши на них вмотивованих відповідей, апеляційний суд передчасно залишив вирок стосовно ОСОБА_1 без зміни.
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що у свою чергу позбавляє суд касаційної інстанції можливості перевірити правильність застосування положень ч. 1 ст.307, ч. 2 ст.307 КК.
Ураховуючи викладене, касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг із доповненнями до них, за необхідності й наявності відповідних підстав повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Детальніше з текстом постанови ВС від 16.03.2021 у справі No456/3575/17 (провадження No 51-5808км20) можна ознайомитися за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/95682168
Аналогічну правову позицію викладено в постанові ВС від 23.03.2021 у справі No497/1601/18 (провадження No 51-4723км20), з якою можна ознайомитися за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/95905248