Підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у такому випадку є добровільне звернення до лікувального закладу особи, яка хворіє на наркоманію, та розпочате нею лікування від наркоманії.
Добровільним у контексті ч. 4 ст. 309 КК слід вважати таке звернення особи до лікувального закладу, яке здійснюється за її особистою згодою, або згодою законного представника, що мало місце до моменту виходу суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення рішення у кримінальному провадженні. Для застосування цієї норми попередній факт перебування особи на обліку осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини, не є визначальним, оскільки факт захворювання на наркоманію у такої особи може бути встановлено вперше.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: за вироком місцевого суду ОСОБА_1 визнано винуватою та призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК.
Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду та на підставі ч. 4 ст. 309 КК
звільнив ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального
правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, а кримінальне провадження щодо неї закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.
У касаційній скарзі прокурор указує на те, що звільняючи ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, апеляційний суд
не з’ясував чи добровільно обвинувачена звернулася до лікувального закладу та розпочала лікування, чи дійсно вона ставить собі за мету вилікуватись, а не уникнути у такий спосіб притягнення до кримінальної відповідальності. Крім цього, зазначає, що ОСОБА_1 не перебувала на обліку у лікаря-нарколога, у матеріалах провадження відсутні дані про те, що їй було встановлено діагноз
наркоманія. Наголошує, що апеляційний суд не з’ясував, коли востаннє обвинувачена вживала наркотичні засоби та не звернув уваги на те, що остання звернулася за медичною допомогою майже через 3 місяці після вчинення кримінального проступку.
Підстави розгляду кримінального провадження ОП: у зв’язку з необхідністю
відступити від висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах та встановити зміст умов, необхідних для звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК, а саме, що слід вважати
добровільним зверненням особи до лікувального закладу, що саме повинно
підтверджувати факт захворювання особи на наркоманію (перебування особи на обліку осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини, чи первинний діагноз про це захворювання).
Позиція ККС: скасовано ухвалу апеляційного суду та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтування позиції ККС: для правильного застосування судом ч. 4 ст. 309 КК
необхідно керуватися й положеннями Закону України «Про заходи протидії
незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», які містить дефініції таких понять, як « добровільне лікування», «наркоманія», «зловживання наркотичними засобами або психотропними речовинами», «особа, хвора на наркоманію», «медичне обстеження».
Законодавець, формулюючи в заохочувальній нормі, передбаченій у ч. 4 ст. 309
КК, умови звільнення від кримінальної відповідальності, ставив за мету вилікувати особу від захворювання на наркоманію, яке є тяжчим порівняно, наприклад, із захворюванням на алкоголізм. Тому звернення особи до лікувального закладу навіть під час судового розгляду досягає тих цілей, для яких конструювалася ця норма.
Покарання особи, яка хворіє на наркоманію, незалежно від того, чи звернулася вона для такого лікування вперше чи вже проходила курс лікування, перебувала на відповідному обліку до внесення відомостей до ЄРДР у цьому провадженні чи ні, не повинно бути пріоритетним та превалювати над ціллю вилікувати особу. Крім того, законодавцем не обмежено застосування ч. 4 ст. 309 КК фактом перебування до вчинення цього кримінального правопорушення на обліку осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини.
Положення кримінального закону не виключають можливість застосування ч. 4 ст. 309 КК навіть у тому випадку, якщо особа добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, усвідомлюючи
можливість ухвалення обвинувального вироку щодо неї. Причини, які були
визначальними для прийняття рішення про звернення до лікувального закладу з метою пройти лікування від наркоманії можуть бути різними. Однак ключовим є добровільне прийняття рішення особою, яка хворіє на наркоманію, щодо необхідності такого лікування.
Колегія суддів ОП вважає, що причини, які передували зверненню особи до лікувального закладу для лікування від наркоманії, не повинні перекреслювати
сам факт такого звернення та ставити під сумнів добровільність як таку.
Законодавець визначає поняття та підстави примусового лікування осіб, хворих на наркоманію, у ст. 16 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу
наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними». Будь-яке інше звернення для лікування від наркоманії є добровільним. Суд не може встановлювати додаткові умови для констатації факту добровільності.
Так само не має значення для застосування положень ч. 4 ст. 309 КК факт
попереднього перебування особи на обліку. Той факт, що особа вперше звернулася для лікування може слугувати підставою для її звільнення від кримінальної відповідальності шляхом застосування вказаної правової норми, за наявністю інших підстав для цього. Тобто захворювання на наркоманію може бути діагностовано вперше, і це не може бути перешкодою для використання положень ч. 4 ст. 309 КК.
Таким чином, колегія суддів ОП вважає за необхідне зазначити, що добровільним слід вважати таке звернення особи до лікувального закладу в контексті ч. 4 ст. 309 КК, яке здійснюється за її особистою згодою, або згодою
законного представника, що мало місце до моменту виходу суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення рішення у кримінальному провадженні. Для застосування цієї заохочувальної норми попередній факт перебування особи на обліку осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини, не є визначальним, оскільки факт захворювання на наркоманію у такої особи може бути встановлено вперше. Такий первинний діагноз також констатує необхідність надання особі медичної допомоги у вигляді лікування від наркоманії.
Ураховуючи викладене, колегія суддів ОП вважає доводи у касаційній скарзі прокурора обґрунтованими.
У цьому кримінальному провадженні для правильного застосування положень ч. 4 ст. 309 КК апеляційному суду належало встановити , чи страждала ОСОБА_1 на психічний розлад, що характеризується психічною та (або) фізичною залежністю
від наркотичного засобу або психотропної речовини, та чи за результатами медичного обстеження, проведеного відповідно до Закону України «Про заходи
протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» обвинуваченій було встановлено діагноз «наркоманія».
Проте, звільняючи ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК, апеляційний суд належним чином не перевірив наявність вказаних умов.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що не погоджуючись із вироком місцевого суду щодо ОСОБА_1, захисник подав апеляційну скаргу в якій просив вказаний вирок скасувати та звільнити обвинувачену від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК на підставі ч. 4 ст. 309 КК, як таку, що добровільно пройшла курс лікування від наркотичної залежності, що підтверджується довідкою наркологічної лікарні. При цьому суд апеляційної інстанції погодився з доводами захисника, вказавши на добровільне звернення ОСОБА_1 до лікувального закладу, що підтверджується укладеним між нею та лікувальним закладом контрактом; наявність в обвинуваченої захворювання, пов’язаного з наркоманією (психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання наркотиків та інших психоактивних речовин, вживання зі шкідливими наслідками), яке було встановлено останній під час звернення до спеціалізованого медичного закладу, де вона протягом визначеного лікарем часу отримувала необхідне лікування в режимі денного стаціонару, з наданням подальшої рекомендації щодо підтримуючого лікування та необхідності подальшої соціально-психологічної реабілітації. Серед іншого в ухвалі апеляційного суду зазначено, що не має об’єктивних підстав сумніватися у тому, що обвинувачена звернулася до лікувального закладу з метою вилікуватися від наркоманії.
Разом з тим, апеляційний суд належним чином не з’ясував, чи дійсно ОСОБА_1
страждала на захворювання з діагнозом «наркоманія», який встановлюється за результатами проходження медичного обстеження відповідно до Закону та Інструкції про порядок виявлення та постановки на облік осіб, які незаконно
вживають наркотичні засоби або психотропні речовини, затвердженої спільним
наказом Міністерства охорони здоров’я України, Міністерства внутрішніх справ
України, Генеральної прокуратури України, Міністерства юстиції України від 10.10.1997 No 306/680/21/66/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України
05.11.1997 за No 534/2338.
Суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що в довідці, наданій наркологічною лікарнею, зазначено, що ОСОБА_1 пройшла курс лікування в режимі денного стаціонару з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання наркотиків та інших психоактивних речовин, вживання зі шкідливими наслідками, при цьому не вказано про встановлення їй діагнозу «наркоманія», наявність якого є обов’язковою умовою для звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК.
З огляду на це, апеляційний суд дійшов безпідставного висновку про необхідність звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності на підставі положень ч. 4 ст. 309 КК, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК), у зв’язку з чим касаційна скарга підлягає задоволенню.
Висновок: згідно з ч. 4 ст. 309 КК особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК. Підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у такому випадку є добровільне звернення до лікувального закладу особи, яка хворіє на наркоманію, та розпочате нею лікування від наркоманії.
Добровільним в контексті ч. 4 ст. 309 КК слід вважати таке звернення особи до лікувального закладу, яке здійснюється за її особистою згодою, або згодою законного представника, що мало місце до моменту виходу суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення рішення у кримінальному провадженні. Для застосування цієї норми попередній факт перебування особи на обліку осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини, не є визначальним, оскільки факт захворювання на наркоманію у такої особи може
бути встановлено вперше.
Детальніше з текстом постанови ОП від 29.11.2021 у справі No 357/11205/19 (провадження No 51-2776кмо21) можна ознайомитися за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/101592405