8 жовтня 2020 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва Волкова С.Я. за участю секретаря судових засідань Бурого Є.В., прокурора Швеця Т.О., розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві клопотання слідчого Першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, Андруши Олександра Леонідовича, погоджене прокурором відділу Київської міської прокуратури Швець Тарасом Олеговичем, про дозвіл на затримання підозрюваного з метою приводу,
установив:
Слідчий Першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві Андруша О.Л. за погодженням із прокурором відділу Київської міської прокуратури Швецем Т.О. звернувся до суду із клопотанням про надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_1 з метою його приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою в межах кримінального провадження № 42014000000000967 від 24.09.2014 р. за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 374, ч. 2 ст. 375 КК України.
Клопотання обґрунтоване тим, що слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, здійснюється досудове розслідування у означеному кримінальному провадженні; 07.05.2014 р. винесено повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 374, ч. 2 ст. 375 КК України. У зв`язку із невстановленням місця перебування ОСОБА_1 , що позбавило орган досудового розслідування можливості вручити йому письмове повідомлення про підозру у день його складення, зазначене повідомлення 13.05.2013 р. та повторно 20.05.2013 р. відповідно до вимог ч. 1 ст. 278, ст.ст. 111, 135 КПК України скеровано за місцем його проживання у спосіб, передбачений КПК України. 22.07.2014 р. у присутності представника Комунального підприємства «Нивки Подільського району м. Києва» у приміщенні за місцем реєстрації ОСОБА_1 повідомлення про підозру вручено його матері ОСОБА_2 , яка відмовилась від підпису розписки про його отримання, посилаючись на те, що кримінальне провадження щодо її сина ОСОБА_1 , на її думку, зареєстровано незаконно. Отже ОСОБА_1 відповідно до вимог ч. 1 ст. 42 КПК України має статус підозрюваного у кримінальному провадженні.
У клопотанні також зазначено, що під час досудового розслідування органом неодноразово вживалися відповідні заходи на встановлення місцеперебування ОСОБА_1 , зокрема, надано ряд доручень Департаменту карного розшуку МВС України на встановлення місця знаходження ОСОБА_1 та вручення йому повісток, скеровано листи до Державної прикордонної служби України щодо надання інформації у разі спроби ОСОБА_1 виїхати за межі України, періодично витребовується інформація з Печерського районного суду м. Києва про його перебування на роботі. Місцеперебування ОСОБА_1 до цього часу не встановлено, за місцем реєстрації ф роботи він не з`являється, за даними Державної прикордонної служби України офіційно державний кордон України не перетинав. Разом з тим допитані як свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 – батьки дружини ОСОБА_1 повідомили, що з березня 2014 р. останній разом із дружиною та сином проживає у м. Сімферополі Автономної Республіки Крим. Постановою від 02.07.2014 р. оголошено його розшук і 04.07.2014 р. підозрюваного оголошено у державний розшук. Зважаючи, що орган досудового розслідування володіє даним про можливе перебування ОСОБА_1 за межами України, відсутністю дозволу на його затримання перешкоджає оперативним підрозділам оголосити підозрюваного у міждержавний та міжнародний розшук.
У клопотанні зазначено, що постановою заступника Генерального прокурора України 04.07.2014 р. строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42014000000000086 продовжено до шести місяців, тобто до 07.11.2014 р., 24.09.2014 р. розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 375, ч. 1 ст. 374 КК України, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_1 , виділено з кримінального провадження № 42014000000000086 в окреме провадження № 42014000000000967, досудове розслідування у якому 25.09.2014 р. зупинено на підставі п. 2 ч. 1 ст. 280 КПК України у зв`язку із розшуком підозрюваного.
У клопотанні зазначено, що ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення та правопорушення середньої тяжкості, а тому відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України щодо нього може бути застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, що матеріалами кримінального провадження повністю підтверджується факт умисного тривалого переховування підозрюваного ОСОБА_1 від органів досудового розслідування та суду, наявність можливостей знищити, сховати або спотворити будь-які із речей, документів, електронних носіїв інформації, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; можливостей з метою переховування від слідства та суду використовувати майновий стан, свої соціальні зв`язки та авторитет судді, а також з метою перешкодити спробам підозрюваного незаконно впливати на потерпілих, свідків, експертів та спеціалістів у цьому кримінальному провадженні, ураховуючи тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_1 у разі визнання його винним у кримінальних правопорушеннях, у вчиненні яких він підозрюється, та особу підозрюваного, орган досудового розслідування вважає, що неможливо запобігти всім вище зазначеним ризикам шляхом застосування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ст. 176 КПК України, ніж тримання під вартою.
У клопотанні зазначено, що 20.05.2014 р. Генеральною прокуратурою України до Верховного Суду України внесено подання про надання згоди на затримання та обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , означене подання підтримано головою Верховного Суду України, постановою Верховної Ради України від 05.02.2015 р. надано згоду на затримання та арешт (взяття під варту) судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 ; ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 21.05.2015 р. у задоволенні клопотання про надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_1 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту відмовлено, ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 04.06.2015 р. означену ухвалу скасовано, надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_1 з метою його приводу до суду для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Звернув увагу, що колегія суддів врахувала наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: можливість ОСОБА_1 переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, які викривають його протиправну діяльність; ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 29.03.2016 р. надано дозвіл на затримання на затримання підозрюваного ОСОБА_1 з метою його приводу до суду для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою; ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 05.07.2017 р. у задоволенні клопотання слідчого про надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_1 з метою його приводу до суду для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відмовлено; ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 19.09.2017 р. означену ухвалу скасовано, надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_1 з метою його приводу до суду для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою; ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 06.09.2018 р. надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_1 з метою його приводу до суду для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою; ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 20.03.2019 р. надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_1 з метою його приводу до суду для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою; ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 25.09.2019 р. надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_1 з метою його приводу до суду для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Приймаючи до уваги, що підозрюваний ОСОБА_5 умисно протягом тривалого часу переховується від органів досудового розслідування, наявність інших ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, яким неможливо запобігти шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів, з метою забезпечення виконання підозрюваним, покладених на нього процесуальних обов`язків, орган досудового розслідування вважає, що є достатні підстави ініціювати застосування щодо підозрюваного ОСОБА_1 запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Окрім того, враховуючи, що підозрюваний ОСОБА_1 умисно протягом тривалого часу переховуються від слідства та суду, його місцезнаходження не відоме та вживаються оперативні заходи щодо його розшуку, відповідно до вимог ст.ст. 187-188 КПК України слідство вважає, необхідним затримати підозрюваного з метою його приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
У судовому засіданні прокурор клопотання підтримав, просив його задовольнити.
Слідчий суддя, вислухавши прокурора, дослідивши матеріали, якими обґрунтовується клопотання, дійшов наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 188 КПК України клопотання про дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою може бути подане: 1) одночасно з поданням клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою або зміни іншого запобіжного заходу на тримання під вартою; 2) після подання клопотання про застосування запобіжного заходу і до прибуття підозрюваного, обвинуваченого до суду на підставі судового виклику; 3) після неприбуття підозрюваного, обвинуваченого за судовим викликом для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою і відсутності у слідчого судді, суду на початок судового засідання відомостей про поважні причини, що перешкоджають його своєчасному прибуттю.
Дане клопотання подане одночасно з клопотанням про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а тому слідчий суддя вважає його поданим у відповідності до вимог КПК України.
Виходячи зі змісту ч. 4 ст. 189 КПК України обов`язковою передумовою надання дозволу на затримання з метою приводу в судове засідання для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою є перевірка слідчим суддею доведення прокурором обставин, які вказують на наявність підстав для тримання під вартою підозрюваного, що в свою чергу зобов`язує слідчого суддю поряд з іншим встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення.
Так, сторона обвинувачення вказує, що ОСОБА_1 обґрунтовано підозрюється у вчиненні умисних діях, що полягали в постановленні суддею завідомо неправосудної постанови та спричинили тяжкі наслідки, вчиненими в інших особистих інтересах, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 375 КК України, між тим положеннями ч. 2 ст. 375 КК України передбачена відповідальність за постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови, що спричинило тяжкі наслідки або вчинене з корисливих мотивів, в інших особистих інтересах чи з метою перешкоджання законній професійній діяльності журналіста.
У рішенні Конституційного Суду України від 11.06.2020 р. № 7-р/2020 (№ 1-305/2019 (7162/19) у справі за конституційним поданням 55 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 375 Кримінального кодексу України висловлено, зокрема, таку правову позицію: «…в статті 375 Кодексу не встановлено критеріїв, за якими можна визначити, який вирок, рішення, ухвала або постанова судді (суддів) є «неправосудними», а також не розкрито змісту сполучення слів «завідомо неправосудний», що унеможливлює неоднозначне розуміння складу злочину, кваліфікацію якого здійснено за цією нормою».
Крім того, Конституційний суд у згаданому вище рішенні звернув увагу на те, що «…остаточне судове рішення не може бути переглянуто, крім встановлених процесуальними законами випадків його перегляду відповідним судом, що виключає можливість оцінювати таке рішення слідчим, прокурором при вчиненні ними дій, які мають наслідком притягнення судді до кримінальної відповідальності».
Конституційний Суд України, встановивши невідповідність Конституції України (неконституційність) ст. 375 КПК України, відтермінував втрату чинності цієї статті на шість місяців з дня ухвалення рішення про її неконституційність.
Слідчий суддя, враховуючи, що рішення Конституційного суду України є обов`язковими, остаточними та не можуть бути оскарженими в силу вимог ст. 151-2 Конституції України, вважає за необхідне констатувати, що для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 375 КК України постановлене нею рішення, яке орган досудового розслідування вважає завідомо неправосудним, має бути скасоване у порядку, передбаченому процесуальним законодавством.
Крім того для відмежування діяння, що має ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 375 КК України, від діяння, що має ознаки суддівської помилки, формування нової судової практики чи винесення законного судового рішення, з яким не погоджуються сторони у справі, необхідним є отримання відповіді на питання, що містять первинні ознаки законності чи не законності судового рішення.
Такими питаннями у кримінальному процесі є: підсудність, підвідомчість, законність складу суду та дотримання процедури судового розгляду справи.
У даному випадку справа за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, підлягала до розгляду Печерським районним судом м. Києва відповідно до вимог ст. 37 УПК України 1960 р. (у відповідній редакції).
Відносно дотримання процедури судового розгляду справи при вирішенні 05.08.2011 р. Печерським районним судом м. Києва питання щодо зміни підсудній ОСОБА_6 запобіжного заходу з підписки про невиїзд на взяття під варту слід зазначити, що постанова Печерського районного суду м. Києва щодо зміни підсудній ОСОБА_6 запобіжного заходу із підписки про невиїзд на взяття під варту була винесена з дотриманням всіх вимог КПК України 1960 р. (у відповідній редакції).
Так, кримінальна справа № 1-657/2011 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, перебувала у провадженні Печерського районного суду м. Києва та розглядалась за правилами УПК України 1960 р. (у відповідній редакції).
Згідно ст. 148 УПК України 1960 р. (у редакції станом на 05.08.2011 р.) запобіжні заходи застосовуються за наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений буде намагатися ухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність.
Згідно ст. 150 УПК України 1960 р. (у редакції станом на 05.08.2011 р.) при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу крім обставин, зазначених у статті 148 цього Кодексу, враховуються тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа, її вік, стан здоров`я, сімейний і матеріальний стан, вид діяльності, місце проживання та інші обставини, що її характеризують.
Статтями 165, 165-1 УПК України 1960 р. (у відповідній редакції) передбачалось, що запобіжний захід у виді взяття під варту застосовується лише за вмотивованою постановою судді чи ухвалою суду. У постанові (ухвалі) про застосування чи зміну запобіжного заходу зазначаються прізвище, ім`я та по батькові, вік, місце народження особи, щодо якої застосовується чи змінюється запобіжний захід, вчинений нею злочин, відповідна стаття Кримінального кодексу України, обраний запобіжний захід і підстави його обрання чи зміни, а також визначається особа чи орган, які повинні здійснювати контроль за виконанням постанови (ухвали). У постанові (ухвалі) про скасування запобіжного заходу повинні бути зазначені підстави для його скасування.
Статтею 274 КПК України 1960 р.(в редакції, чинній на час винесення постанови від 05.08.2011 р.) передбачалось, що під час розгляду справи суд, при наявності до того підстав, може своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо підсудного. При обранні запобіжного заходу у виді тримання під вартою суд повинен керуватися відповідними статтями глави 13 цього Кодексу. Отже, відповідно до вимог ст.ст. 148, 150, 165, 165-1, 274 КПК України 1960 р. (в редакції, чинній на час винесення постанови від 05.08.2011 р.) суд першої інстанції, за наявності до того підстав, міг змінити запобіжний захід щодо підсудного.
Таким чином в даному випадку суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1., ухвалюючи 05.08.2011 р. постанову щодо зміни запобіжного заходу підсудній ОСОБА_6 , діяв в межах суддівського розсуду, він мав право ухвалити відповідну постанову за наявності до того підстав. Разом з цим постанова, ухвалена під головуванням судді ОСОБА_1 , яку сторона обвинувачення вважає неправосудною, є нескасованою в порядку, встановленому КПК України (в редакції 1960 р.).
Крім того до матеріалів клопотання стороною обвинувачення не надано жодних даних, які б навіть на стадії повідомлення особи про підозру, вказували на те, що ОСОБА_7 мав умисел на застосування до обвинуваченої запобіжного заходу у виді тримання під вартою, з мотивів особистої помсти, чи то з мотивів кар`єризму.
За вказаних обставин, слідчий суддя не може визнати обґрунтованою підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 375 КК України.
ОСОБА_1 , підозрюється також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 374 КК України, між тим санкція ч. 1 ст. 374 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
Разом з цим ч. 2 ст. 183 КПК України визначає, що запобіжний захід у виді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як:
1) до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, – виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений не виконав обов`язки, покладені на нього при застосуванні іншого, раніше обраного запобіжного заходу, або не виконав у встановленому порядку вимог щодо внесення коштів як застави та надання документа, що це підтверджує;
2) до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років, виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що, перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину;
3) до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, – виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину;
4) до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років;
5) до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки;
6) до особи, яку розшукують компетентні органи іноземної держави за кримінальне правопорушення, у зв`язку з яким може бути вирішено питання про видачу особи (екстрадицію) такій державі для притягнення до кримінальної відповідальності або виконання вироку, в порядку і на підставах, передбачених розділом ІХ цього Кодексу або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
При таких обставинах, зважаючи на санкцію ч. 1 ст. 374 КК України та встановлені в судовому засіданні обставини з приводу необґрунтованості підозри за ч. 2 ст. 375 КК України, слідчий суддя дійшов висновку, що прокурором не доведено обставин, які вказують на наявність підстав для тримання під вартою підозрюваного, а тому не знаходить підстав для задоволення клопотання.
Доводи прокурора, що ухвалами слідчих суддів вже надавались дозволи на затримання ОСОБА_1 з метою його приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу виді тримання під вартою, слідчий суддя відкидає, оскільки на підставі ст. 198 КПК України такі не мають преюдиціального значення. До того ж означені ухвали постановлялись до ухвалення рішення Конституційного Суду України від 11.06.2020 р. № 7-р/2020 (№ 1-305/2019 (7162/19) у справі за конституційним поданням 55 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 375 Кримінального кодексу України.
Ні підставі викладеного, керуючись ст.ст. 7, 9, 183,187, 188, 194, 198 КПК України,
ухвалив:
Відмовити слідчому Першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, Андруші Олександру Леонідовичу у наданні дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення.
Ухвала за посиланням: https://reyestr.court.gov.ua/Review/92653470