Панченко О.В., член Комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності НААУ.
Із аналізу звернень адвокатів щодо вчинення на їхню адресу погроз або здійснення насильства стосовно них у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, Комітет дійшов до таких висновків.
У 2020 році до Комітету звернулися адвокати Браславська Л.З., Лихачов Р.Б., Ситюк В.А. із заявами про порушення їхніх професійних прав і гарантій у зв’язку з бездіяльністю правоохоронних органів України щодо розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст. 398 КК України – «погроза або насильство щодо захисника чи представника особи».
Так, згідно з ч. 1 ст. 398 КК України кримінальним правопорушенням є погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо захисника чи представника особи, а також щодо їх близьких родичів у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги. Частиною 2 статті 398 КК України передбачена кримінальна відповідальність за умисне заподіяння захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням право-вої допомоги. Умисне заподіяння тим самим особам у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з на-данням правової допомоги, тяжкого тілесного ушкодження (ч. 3 ст. 398 КК України) також є кримінально караним діянням.
Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законом порядок здійснення правосуддя, який забезпечує діяльність захисника чи представника особи щодо надання ними право-вої допомоги. Потерпілим у кримінальному провадженні за ст. 398 КК України може бути захисник, представник особи, їх близькі родичі.
Так, згідно з ч. 1 ст. 45 КПК України захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається за-стосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їхнє застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).
Тобто, процесуальний статус захисника у кримінальному провадженні чітко встановлений нормами чинного КПК України.
Водночас наявні випадки вільного тлумачення правоохоронними органами статусу «пред-ставника особи». Наприклад, представники правоохоронних органів України розглядають адвоката як потерпілого за ст. 398 КК України лише у випадку представництва їм прав та законних інтересів клієнта під час цивільного, господарського, адміністративного судочинства.
Звернувшись до положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (стаття 19), можна встановити, що представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства (п. 6 ч. 1 ст. 19 Закону) не є вичерпним переліком видів адвокатської діяльності щодо представництва. Крім того, згідно з ч. 2 ст. 19 Закону адвокат також може здійснювати інші види адвокатської діяльності, незаборонені законом.
Адвокат, зокрема, здійснює: надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні; представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, захист прав і обов’язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України; надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань; захист прав, свобод і законних інтересів викривача у зв’язку з повідомленням ним інформації про корупційне або пов’язане з корупцією правопорушення.
Крім того, Комітет звертає увагу й на те, що навіть під час досудового розслідування адвокат може мати не лише процесуальний статус захисника, а й процесуальний статус особи, яка надає правову допомогу свідку (п. 2 ч. 1 ст. 66 КПК України); процесуальний статус пред-ставника потерпілого (ст. 58 КПК України); процесуальний статус представника цивільного позивача (ст. 63 КПК України); може надавати правничу допомогу заявнику (ст. 59 Конституції України). У всіх цих випадках адвокат також є представником особи.
Отже, викладені положення Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та КПК України підтверджують, що посилання представників правоохоронних органів під час досудового розслідування на те, що адвокат може бути потерпілим згідно зі ст. 398 КК України лише у випадку представництва ним прав та законних інтересів клієнта під час цивільного, господарського, адміністративного судочинства є хибним тлумаченням та трактуванням диспозиції ст. 398 КК України.
Аналізуючи статус адвоката як потерпілого відповідно до ст. 398 КК України, правоохоронні органи зобов’язані мати на увазі, що у випадку вчинення погроз, насильства щодо адвоката, дії осіб мають бути кваліфіковані за ст. 398 КК України не лише в тому випадку, коли потерпілий (адвокат) має статус захисника у кримінальному провадженні чи здійснює представництво фізичних/юридичних осіб в судах, а й у випадку, коли адвокат, зокрема, є представником особи – свідка, потерпілого, заявника у кримінальному провадженні; здійснює представництво інтересів фізичних і юридичних осіб в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами; здійснює представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах; здійснює захист прав, свобод і законних інтересів викривача у зв’язку з повідомленням ним інформації про корупційне або пов’язане з корупцією правопорушення.
Щодо кваліфікації таких дій особи, як погроза вбивством, насильством або пошкодженням майна захисника/представника особи, а також стосовно його близьких родичів Комітет зазначає таке. Так, КК України не містить визначення поняття «погрози», у зв’язку із чим деякі представники правоохоронних органів указують на «відсутність» погроз, посилаючись на власну думку із цього приводу. Також чинний КПК України не містить такого процесуального джерела доказів, як «власна думка, припущення слідчого/прокурора».
Однак, згідно з ч. 2 ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Відповідно до ч. 1 ст. 69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об’єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок із питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.
Отже, твердження про відсутність складу кримінального правопорушення за ст. 398 КК України із посиланням на «відсутність погроз» без проведення, зокрема, лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи, є незаконним та свідчить про певну підміну власною думкою доказів у кримінальному провадженні, на підставі яких слідчий, зокрема, приймає відповідне процесуальне рішення під час здійснення ним досудового розслідування кримінального правопорушення.
Також, проаналізувавши звернення адвокатів, Комітет акцентує увагу на певному процесуальному саботажеві проведення досудових розслідувань кримінальних правопорушень за ст. 398 КК України.
Наприклад, у кримінальному провадженні за заявою адвоката Браславської Л.З. у кримінальному провадженні No12020100010004411 від 23.09.2020 за ч. 1 ст. 398 станом на кінець грудня 2020 була проведена лише одна процесуальна дія – винесено постанову про визнання речовими доказами одинадцяти фотознімків. Також варто зазначити й те, що вказана процесуальна дія була проведена 24.11.2020 року, тобто через 2 місяці з моменту внесення даних до ЄРДР. Інші адвокати, зокрема, адвокат Лихачов Р.Б. також указують на бездіяльність правоохоронних органів щодо проведення досудового розслідування кримінального правопорушення за ст. 398 КК України.
Згідно п. 6 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» життя, здоров’я, честь і гідність адвоката та членів його сім’ї, їхнє майно перебуває під охороною держави, а посягання на них тягнуть відповідальність, передбачену законом.
Відповідно до «Керівництва по демократичних основах поліцейської діяльності» (ОБСЄ, 2008 рік, ISBN 978-92-9234-500-6) у розділі щодо питань дискримінації зазначено, що відповідно до демократичних принципів рівності перед законом поліція зобов’язана захищати громадян в рівній мірі, без дискримінації та без відмінності, у тому числі за ознакою статусу. Гарантований захист усіх перед законом також забороняє дискримінацію поліцією будь-якої особи, у тому числі за ознакою статусу. Дискримінаційна діяльність поліції породжує криміналізацію цілих співтовариств та позбавляє їх доступу до правосуддя.
Отже, держава в особі правоохоронних органів не здатна належним чином забезпечити своєчасне реагування на факти вчинення протиправний дій стосовно адвокатів. Крім того, бездіяльність правоохоронних органів щодо проведення досудових розслідувань кримінальних правопорушень, учинених стосовно адвокатів, свідчить про нездатність або небажання виконати свій обов’язок щодо фактичного захисту державою життя, здоров’я, майна адвоката, а також його близьких родичів.