Порушення законів та звичаїв війни: про особливості кваліфікації злочину розповіла адвокат Ірина Гловюк

Про порушення законів та звичаїв війни: кваліфікацію злочину та роль захисника дізнавалися адвокати, які надають БВПД, під час заходу з підвищення кваліфікації, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ. Лектором заходу виступила Ірина Гловюк, заслужений юрист України, адвокат, доктор юридичних наук, професор, член НКР при Верховному Суді, науковий радник Адвокатського об’єднання «Barristers».

На початку вебінару лектор презентувала своє дослідження на тему «Вироки за ст. 438 КК України: порушення законів та звичаїв війни (з 24 лютого 2022 року)», в якому авторкою проаналізовано нову судову практику щодо розгляду воєнних злочинів та їх кваліфікації за ст. 438 КК України, починаючи із 24 лютого 2022 року, а саме розглянуто 48 вироків станом на 20 жовтня 2023 року за формами об’єктивної сторони ст. 438 КК. Проведене дослідження є унікальним та покликане виокремити найбільш поширені питання, які виникають при кваліфікації вчинених рф воєнних злочинів за ст. 438 КК. https://tinyurl.com/3d354td2

Під час заходу Ірина Гловюк сфокусувала увагу учасників на особливостях формулювання ст. 438 КК, на межах, підставах криміналізації та мотивуванні вироків.

Стаття 438 КК України є основною для кваліфікації воєнних злочинів при тому, що у КК України немає такого терміна, утім, у міжнародному праві воно є визнаним.

Стаття 438 КК України закріплює формулювання:

«Жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також віддання наказу про вчинення таких дій караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.

2. Ті самі діяння, якщо вони поєднані з умисним вбивством, – караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі».

Таке формулювання є проблемним з багатьох аспектів, основними серед яких є:

  • бланкетний характер;
  • невизначеність форми об’єктивної сторони «інші порушення законів та звичаїв війни»;
  • відсутність окремої норми щодо відповідальності командирів;
  • посилання лише на міжнародні договори;
  • неврахування серйозності порушення;
  • заниженість санкцій порівняно з деякими «загальнокримінальними» злочинами (за якими була б кваліфікація у разі, якщо злочин вчинявся не в умовах збройного конфлікту).

У доктрині вказується, що ця стаття є відображенням міжнародних зобов’язань України переслідувати серйозні порушення МГП (воєнні злочини). Обмеження сфери дії статті 438 воєнними злочинами: (1) відповідає сутності положень МГП, оскільки лише найсерйозніші порушення МГП, тобто воєнні злочини, тягнуть за собою кримінальну відповідальність; (2) забезпечує доступність і передбачуваність закону відповідно до статті 7 ЄКПЛ та відповідної практики ЄСПЛ, які безпосередньо застосовуються в національній правовій системі України.

У розвиток цієї позиції зазначається, що серйозність порушення МГП, якщо воно не міститься в одному з переліків ст. 50 Женевської конвенції (І), ст. 51 Женевської конвенції (ІІ), ст. 130 Женевської конвенції (ІІІ), ст. 147 Женевської конвенції (IV), ст. 85 Протоколу І, повинна окремо обґрунтовуватися у процесуальних рішеннях через порушення норми, яка захищає важливі цінності, і тяжкість наслідків такого порушення для жертви.

Утім, є і думка про те, що покликання на «порушення законів і звичаїв війни» в законодавстві окремої країни не обов’язково повинно стосуватися серйозних порушень МГП.

Бланкетний характер ст. 438 КК України при тому, що бланкетність є міжнародно-правовою (відсилає і до міжнародного гуманітарного, і до міжнародного кримінального права), ускладнює виклад вироків, оскільки необхідне звернення та тлумачення релевантних норм саме міжнародного гуманітарного та міжнародного кримінального права.

Так, під час складання мотивувальної частини вироку за обвинуваченням у вчинені воєнного злочину (воєнних злочинів) у тексті вироку має бути зроблено пряме посилання на статтю 438 КК України. Проте обсяг і зміст статті 438 КК України не є чітко визначеними. Як наслідок, посилання у вироку лише на статтю 438 видається недостатнім для того, щоб визначити, в якому саме воєнному злочині (воєнних злочинах) обвинувачується підсудний.

Тому у мотивувальній частині вироку має бути також чітко зазначено:

  1. відповідні положення міжнародного права, що охоплюють порушення правил і звичаїв війни, визнаних міжнародними договорами, ратифікованими Україною (наприклад, посилання на конкретні положення про порушення міжнародного гуманітарного права в Женевських конвенціях або Додатковому протоколі І тощо);
  1. відповідні документи або інші джерела міжнародного права, що визнають порушення міжнародного гуманітарного права воєнними злочинами (наприклад, конкретні положення чотирьох Женевських конвенцій або Додаткового протоколу I, які стосуються серйозних порушень, стаття 8 Статуту МКС та/або статті 2 і 3 Статуту МКТЮ, які кодифікують міжнародне звичаєве право тощо).

Зазначаючи конкретні міжнародні положення чи документи, слід при цьому мати на увазі, що злочини, перелічені у статті 438, не завжди є ідентичними діянням, що лежать в основі воєнних злочинів, кодифікованих за міжнародним кримінальним правом. У деяких випадках правопорушення, передбачені статтею 438, можуть охоплювати одне або кілька діянь, що лежать в основі воєнних злочинів, а в інших випадках діяння, що лежать в основі воєнних злочинів, можуть одночасно належати до різних компонентів статті 438.

У мотивувальній частині вироку мають бути зазначені правові елементи складу воєнних злочинів, а також правовий аналіз того, як кожен з цих елементів було встановлено у конкретній справі.

Воєнні злочини складаються з таких правових елементів:

1) Об’єктивні елементи або actus reus

2) Суб’єктивні елементи або mens rea

3) Контекстуальні елементи. Судді повинні відзначити кожну з цих вимог у вироку та пояснити, чи доведена кожна з них у конкретній справі, і якщо так, то в який спосіб.

КПК України (ст. 374) для мотивувальної частини вироку передбачає такі вимоги:

1) у разі визнання особи виправданою – формулювання обвинувачення, яке пред’явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;

мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд;

2) у разі визнання особи винуватою:

  • формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;
  • статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;
  • докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;
  • мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;
  • обставини, які пом’якшують або обтяжують покарання;
  • мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;
  • підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду;
  • мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Аби першим отримувати новини, підпишіться на телеграм-канал ADVOKAT POST.