Діяння, визначені у статті 437 КК України, здатні вчиняти особи, які в силу службових повноважень або фактичного суспільного становища спроможні здійснювати ефективний контроль за політичними чи воєнними діями або керувати ними та/або істотно впливати на політичні, військові, економічні, фінансові, інформаційні та інші процеси у власній державі чи за її межами, та/або керувати конкретними напрямами політичних або воєнних дій.
Планування, підготовка, розв’язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій, та ведення агресивної війни чи агресивних воєнних дій вимагає наявності у суб’єктів або відповідних повноважень, ресурсів у сферах міжнародних відносин, внутрішньої політики, оборони, промисловості, економіки, фінансів, або такого суспільного становища, яке дозволяє їм впливати на прийняття відповідних рішень уповноваженими особами.
Велика Палата Верховного Суду розглянула касаційні скарги захисників в інтересах засуджених ОСОБА_23 та ОСОБА_24 відповідно на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року, і прийняла постанову, в якій зазначила таке.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ
За вироком суду, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_23 та ОСОБА_24 (кожного) було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за частиною другою статті 437 КК (планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни); за частиною першою статті 438 КК (порушення законів та звичаїв війни); за частиною третьою статті 146 КК (незаконне
позбавлення волі або викрадення людини); за частиною другою статті 260 КК
(створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань); за частиною першою статті 263 КК (незаконне поводження зі зброєю, бойовими
припасами або вибуховими речовинами).
У період з кінця травня по 24 липня 2014 року на території міста Лисичанська засуджені у складі незаконного збройного формування за попередньою змовою з не встановленими слідством особами брали участь у веденні агресивних воєнних дій. Використовуючи міномети, гранатомети й інше військове озброєння, засуджені обстрілювали позиції, знищували живу силу та бойову техніку Збройних Сил України, Національної гвардії України, підрозділів територіальної оборони, правоохоронних органів нашої держави; несли службу на блокпості.
Окрім цього, засуджені у складі організованої злочинної групи із застосуванням зброї викрали шістьох осіб, вивозили до Лисичанського міського відділу СБУ і силоміць утримували їх там у підвальному приміщенні, незаконно позбавляючи волі впродовж тривалого часу.
Під час незаконного позбавлення потерпілих волі неодноразово вивозили їх до блокпоста і з погрозами застосування зброї примушували там будувати й облаштовувати захисні споруди, а також виконувати інші фізичні роботи, спрямовані на стратегічне й тактичне забезпечення ведення окупаційною армією бойових дій проти Збройних Сил України.
У складі не передбаченого законом збройного формування засуджені за не встановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбавали, носили і зберігали при собі вогнепальну зброю невстановленого зразка, яку
використовували під час ведення агресивної війни, викрадення й незаконного
позбавлення волі людей, забезпечення їх охорони і примусу до виконання робіт.
Передаючи справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів
Касаційного кримінального суду у складів Верховного Суду вважала за необхідне
вирішити виключну правову проблему щодо кримінальної відповідальності за 437 КК осіб, які не здійснюють військового та політичного керівництва державою-агресором, не наділені службовою компетенцією чи іншими можливостями впливати на прийняття рішень щодо планування, підготовки, розв’язування чи ведення агресивної війни, агресивних воєнних дій та/або контролювати їх виконання, однак задіяні як співвиконавці у заходах, що за змістом є участю у веденні такої війни чи воєнних дій.
ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Частиною першою статті 437 КК встановлено кримінальну відповідальність за планування, підготовку, розв’язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, а також участь у змові на вчинення таких дій.
Діяння, визначені у статті 437 КК, здатні вчиняти особи, які в силу службових
повноважень або фактичного суспільного становища спроможні здійснювати
ефективний контроль за політичними чи воєнними діями або керувати ними та/або істотно впливати на політичні, військові, економічні, фінансові, інформаційні та інші процеси у власній державі чи за її межами, та/або керувати конкретними
напрямами політичних або воєнних дій.
Планування, підготовка, розв’язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій, та ведення агресивної війни чи агресивних воєнних дій вимагає наявності у суб’єктів або відповідних повноважень, ресурсів у сферах міжнародних відносин, внутрішньої політики, оборони, промисловості, економіки, фінансів, або такого суспільного становища, яке дозволяє їм впливати на прийняття відповідних рішень уповноваженими особами. Вони можуть, зокрема, але не виключно: окреслювати загальний курс розвитку держави, реалізовувати його; представляти державу у міжнародних відносинах; впливати на її нормотворчу діяльність; формувати державну політику; формувати національну ідеологію та забезпечувати її впровадження у життя через масовий вплив на суспільну думку; затверджувати склад і керувати збройними силами, підпорядкованими державі, а також незаконними воєнізованими чи збройними формуваннями; визначати стратегічні завдання для економіки та промисловості (в тому числі спрямовані на обслуговування ними військових цілей); забезпечувати фінансування воєнних заходів; керувати матеріально-технічним забезпеченням впровадження цих заходів.
До осіб із відповідними можливостями можуть належати, наприклад: глави держав та урядів; члени парламенту; лідери політичних партій; дипломати; керівники спецслужб; командири збройних сил, підпорядкованих державі, а також незаконних воєнізованих чи збройних формувань; інші особи, які фактично діють як військові командири; керівники органів виконавчої влади, які здійснюють функції з вироблення та реалізації державної політики і нормативно-правового регулювання у сфері діяльності збройних формувань і обігу зброї; керівники, правовий статус яких не охоплюється поняттям військового командира і які здійснюють владу або контроль щодо осіб, які беруть участь в агресивній війні чи агресивних воєнних діях; інші особи, які хоча й не займають формальних посад, проте здатні реально впливати на військово-політичні процеси, пов’язані з плануванням, підготовкою, розв’язуванням агресивної війни чи воєнного конфлікту та веденням агресивної війни або агресивних воєнних дій.
Суди попередніх інстанцій установили, що ОСОБА_23 та ОСОБА_24 не обіймали у державі-агресорі жодних посад, не здійснювали контролю за політичними і військовими діями, не керували ними, не впливали на політичні, військові, економічні, фінансові, інформаційні та інші процеси у державі чи за її межами, не виконували обов’язків командирів відповідного збройного формування, не займали суспільного становища, яке б дозволяло їм керувати агресивними воєнними діями. З огляду на це відсутні підстави для кваліфікації дій засуджених як співвиконавців за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною другою статті 437 КК.
Сторона захисту навела доводи щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_23 та ОСОБА_24 за статтями 437 та 438 КК з огляду на те, що станом на 2014 рік в Україні офіційно не було оголошено воєнного стану, а дії російської федерації проти України офіційно не були визнані агресією за рішенням Ради Безпеки ООН.
Оскільки кримінальне провадження за статтею 437 КК підлягає закриттю, то Велика Палата не аналізує аргументів сторони захисту щодо кваліфікації дій
засуджених у цій частині. Що ж стосується статті 438 КК, то наведені аргументи не ґрунтуються на нормах міжнародного права і вимогах національного законодавства.
Женевською конвенцією, (IV) передбачено застосування її в усіх випадках не лише оголошеної війни, а й будь-якого іншого збройного конфлікту, що може виникнути між двома чи більше договірними сторонами, навіть якщо стан війни не визнається однією з них.
На національному рівні Україна визнала факти збройної агресії російської федерації, розпочатої 20 лютого 2014 року, і тимчасової окупації своїх територій, у тому числі окремих районів Луганської області, у преамбулі та статті 1 Закону
України від 15 квітня 2014 року № 1207-VII «Про забезпечення прав і свобод
громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», Заяві Верховної Ради України від 21 квітня 2015 року № 337-VIII «Про відсіч збройній
агресії російської федерації та подолання її наслідків», преамбулі та статті 1 Закону України від 18 січня 2018 року № 2268-VIII «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях».
У контексті наведеного Велика Палата Верховного Суду звертає увагу й на те, що стаття 438 КК встановлює відповідальність не за акт агресії, а за порушення під час уже триваючого збройного конфлікту законів і звичаїв війни незалежно від її правомірності або протиправності як такої.
Відтак невизнання акту агресії в порядку, встановленому Статутом ООН, не перешкоджає засудженню і покаранню винних за кримінальне правопорушення,
передбачене статтею 438 КК.
З огляду на зазначене на час вчинення ОСОБА_23 та ОСОБА_24 злочинів, за які їх засуджено, на території міста Лисичанська норми Женевської конвенції (IV) поширювалися як на військовослужбовців збройних сил російської федерації, так і членів незаконних збройних формувань і представників окупаційної адміністрації, які діяли від імені та/або в інтересах окупаційної держави. Недотримання такими особами вимог згаданої Женевської конвенції (ІV) є порушенням законів і звичаїв війни.
Виходячи з наведеного дії ОСОБА_23 та ОСОБА_24, вчинені за попередньою змовою групою осіб, що полягали у жорстокому поводженні з цивільним
населенням, вигнанні цивільного населення для примусових робіт і порушенні
інших законів та звичаїв війни, встановлених міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, містять склад
кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 27, частиною другою статті 28, частиною першою статті 438 КК.
Суди попередніх інстанцій кваліфікували дії засуджених за частиною першою статті 263 КК як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових
припасів без передбаченого законом дозволу. Захисники не погодились із такою
кваліфікацією. Вважають, що кваліфікація дій за частиною другою статті 260 КК
охоплює незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, а тому додаткова кваліфікація за частиною першою статті 263 КК є зайвою.
Визначальною юридичною ознакою незаконного збройного формування, відповідальність за участь у якому передбачена частиною другою статті 260 КК, є наявність у відповідної воєнізованої групи вогнепальної, вибухової або іншої
зброї. Сам факт озброєності такої групи перетворює участь у ній на самостійний
більш тяжкий злочин порівняно з участю в незаконному воєнізованому
формуванні, оскільки розцінюється законодавцем як обставина, що значно
підсилює соціальну небезпеку діяльності угрупування.
Озброєність воєнізованого угрупування передбачає зберігання, передачу один
одному і носіння зброї його учасниками. Тому стаття 263 КК застосовується лише щодо протиправної поведінки, яка не охоплюється безпосередньою діяльністю незаконного збройного формування: придбання зброї для його створення або ж для озброєння вже існуючого формування із зовнішніх джерел, передача або збут предметів злочину іншим особам, котрі не є учасниками угрупування, тощо.
За викладених обставин придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї,
бойових припасів без передбаченого законом дозволу охоплюється діяльністю
незаконного збройного формування, є частиною об`єктивної сторони злочину,
передбаченого частиною другою статті 260 КК, а кваліфікація цих дій за частиною першою статті 263 цього Кодексу є зайвою.
Також Велика Палата Верховного Суду зазначила, що кваліфікувавши дії засуджених, що полягали у протиправному позбавленні свободи осіб, за частиною третьою статті 146 КК, суд першої інстанції припустився помилки.
Вчинені в умовах збройного конфлікту дії, що охоплюються заборонами,
встановленими нормами міжнародного гуманітарного права, і становлять їх серйозне порушення, кваліфікуються лише за статтею 438 КК і додаткової правової оцінки за іншими статтями цього Кодексу не потребують.
Відповідно до встановлених судом фактичних обставин справи незаконне
позбавлення волі та викрадення ОСОБА_23 та ОСОБА_24 потерпілих було вчинено у контексті розпочатої у 2014 році збройної агресії російської федерації проти України. Факт і спосіб скоєння зазначеного злочину були зумовлені обстановкою збройного конфлікту, умовами окупації, участю засуджених у воєнних діях, наявністю у них зброї і пов’язаною із цим фактичною владою над цивільним населенням. Тому інкриміноване засудженим незаконне позбавлення волі або викраденням людини (статті 146 КК) за змістом становило нелегальне ув’язнення цих осіб, що прямо заборонено статтею 147 Женевської конвенції (IV).
Відтак зазначені вище дії ОСОБА_23 та ОСОБА_24 є порушенням законів і звичаїв війни, охоплюються об’єктивною стороною злочину, передбаченого частиною першою статті 438 КК, і додаткової правової оцінки не потребують. Кваліфікувавши ці дії ще і за частиною третьою статті 146 цього Кодексу, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
Детальніше з текстом постанови ВП ВС від 28 лютого 2024 року у справі №415/2182/20 можна ознайомитися за посиланням: https://reyestr.court.gov.ua/Review/117555176
Аби першими отримувати новини, підпишіться на телеграм-канал ADVOKAT POST.