Заступник директора Національного антикорупційного бюро України та керівник Національного агентства з запобігання корупції запропонували дати адвокату роль «депозитарія особи викривача» у кримінальному провадженні. Аналіз показує: такої моделі не існує ніде. І це — не відсталість інших систем.
У виданні Юридична практика опублікована стаття заступника директора НАБУ Романа Осипчука та керівника напряму НАЗК Анастасії Ренкас. Автори пропонують нову модель: адвокат подає кримінальне повідомлення в інтересах викривача, не розкриваючи його особу органу досудового розслідування. Ім’я клієнта в ордері замінюється «унікальним ідентифікатором». Адвокат стає єдиним «гарантом добросовісності» і «депозитарієм» особи. Ідею подано як запозичення американського досвіду. Запозичення виявилось хибним.
ПІДМІНА ПОНЯТЬ
Автори посилаються на SEC Whistleblower Program — програму Комісії з цінних паперів США, де особа може повідомляти через адвоката анонімно. Але програма SEC регулює адміністративні провадження щодо порушень законодавства про цінні папери. Не кримінальний процес. Порушення кримінальної справи у США вимагає ідентифікації заявника. У False Claims Act (qui tam) та програмах IRS адвокат є представником, а не єдиним носієм інформації про існування клієнта — регулятор має власні механізми верифікації особи.
Директива ЄС № 2019/1937, виконання якої є приводом для статті, передбачає конфіденційні канали повідомлення всередині організацій або державних органів — не через адвоката. Стаття 6 Директиви прямо встановлює: якщо національне право вимагає ідентифікації у кримінальному провадженні, ця вимога має пріоритет. Директива захищає викривача від роботодавця — не від слідчого.
| ЮРИСДИКЦІЯ | МОДЕЛЬ ЗАХИСТУ ВИКРИВАЧА | ЧИ Є «АДВОКАТ-ДЕПОЗИТАРІЙ»? |
|---|---|---|
| США (SEC) | Адміністративне провадження; адвокат — представник; регулятор верифікує особу незалежно | Ні |
| США (кримінальний процес) | Ідентифікація заявника обов’язкова; адвокат захищає, але не замінює особу клієнта перед органом | Ні |
| Велика Британія (PIDA) | Захист у трудових та цивільних відносинах; юридична допомога доступна; держава знає особу | Ні |
| ЄС (Директива 2019/1937) | Конфіденційні канали всередині організацій/органів; пріоритет кримінального права | Ні |
| Франція (Sapin II) | Спеціальний статус викривача; захист від роботодавця; ідентифікація у кримінальному провадженні | Ні |
| Німеччина (HinSchG) | Внутрішні та зовнішні канали; конфіденційність від роботодавця, не від прокуратури | Ні |
ТРИ ПРОЦЕСУАЛЬНІ ПРОБЛЕМИ, ЯКІ АВТОРИ ІГНОРУЮТЬ
Перше: держава довіряє адвокату «на слово». У запропонованій моделі НАБУ отримує кримінальне повідомлення, підписане кодом. Ніхто не бачить особу. Ніхто не перевіряє документи. Існування викривача підтверджує лише адвокат. Фактично адвокат стає нотаріусом факту існування особи. Жодна відома правова система не будує кримінальне провадження на таких засадах — бо це несумісно з принципами доказування.
Друге: конфлікт із природою адвокатської діяльності. Адвокат захищає інтереси клієнта, не виконує державні функції, не посвідчує юридичні факти для органів влади. Запропонована модель примушує адвоката виконувати квазідержавну функцію верифікації — і водночас покладає на нього відповідальність «за добросовісність процедури». Це не захист клієнта. Це діяльність від імені держави за рахунок адвоката.
Третє: право обвинуваченого за ст. 6(3)(d) ЄКПЛ. Особа, що ініціювала кримінальне переслідування, рано чи пізно має бути ідентифікована — питання у часі, не в принципі. Ордер адвоката без ПІБ клієнта не вирішує цю проблему: він лише відкладає її, ускладнює розслідування і створює підстави для майбутнього скасування вироку.
Модель пропонує нового процесуального суб’єкта: «невідомий державі викривач, відомий лише адвокату». Такого суб’єкта немає в жодному кримінальному кодексі світу.
ГОЛОВНИЙ ПАРАДОКС: АВТОРИ ЗАПЕРЕЧУЮТЬ САМІ СЕБЕ
ІНСТИТУЦІЙНЕ ПРОТИРІЧЧЯ
НАБУ протягом останніх років послідовно обстоювало обмежений захист адвокатської таємниці. Обшуки в адвокатів, доступ до банківських рахунків адвокатських об’єднань, витяги з ЄРДР щодо операцій клієнтів.
Коли адвокат представляє підозрюваного — адвокатські гарантії сприймаються як перешкода розслідуванню. Коли адвокат потрібен для нового механізму викривання — пропонується надати йому фактично абсолютну таємницю щодо особи клієнта, захищену від будь-якого розкриття.
Це концептуальна непослідовність, яка не потребує додаткових коментарів.
ЧОМУ НАСПРАВДІ МОДЕЛЬ НЕБЕЗПЕЧНА ДЛЯ АДВОКАТІВ
Автори обіцяють адвокату роль «щита» викривача. На практиці пропонована конструкція перетворює адвоката на ціль.
ЩО ОБІЦЯЮТЬ АВТОРИ
Адвокат захищає особу викривача завдяки адвокатській таємниці
Спеціальні гарантії від обшуку, вилучення документів або тиску
Розкриття особи лише за рішенням суду у виняткових випадках
ЩО ВІДБУВАТИМЕТЬСЯ НАСПРАВДІ
Слідство захоче встановити особу — і звернеться за санкцією на обшук саме адвокатського офісу
«Виняткові випадки» у розумінні слідства розширяться швидко і безмежно
Систематичний тиск на адвоката як єдиного власника критичної інформації
Механізм тиску на адвокатуру через клієнтів, про який «Адвокат Пост» писав у справі АО «Шкребець і партнери», стане не лише системним — а ще й законодавчо легалізованим. Адвокат як депозитарій особи викривача — це не захист адвокатури. Це нова вразливість, закріплена в законі.
ЩО РЕАЛЬНО ПРАЦЮЄ У СВІТІ
Міжнародна практика обирає інший шлях: посилення конфіденційності викривача всередині державної системи, а не передача цієї функції адвокату. Внутрішні захищені канали, спеціалізовані підрозділи захисту викривачів із незалежністю від слідства, судовий контроль за ідентифікацією — ось де побудовані реальні системи захисту.
Проблема, яку автори намагаються вирішити, реальна: викривач всередині злочинної схеми боїться ідентифікуватися. Але рішення — не ордер адвоката без імені клієнта. Рішення — спеціальний процесуальний статус викривача з чіткою процедурою поетапного розкриття, судовим контролем і реальними гарантіями безпеки, аналогічними захисту свідків.
РЕДАКЦІЙНИЙ ВИСНОВОК
Ідея не є «дурістю» у вузькому значенні: бажання захистити викривача є щирим, а проблема — реальною. Але запропонований механізм є радикальним і безпрецедентним правовим конструктом, аналогів якому немає в жодній розвиненій юрисдикції.
Посилання на американський і європейський досвід ґрунтуються на підміні понять: адміністративна модель захисту від роботодавця видається за кримінально-процесуальну модель захисту від держави. Це не одне й те саме.
Найбільший ризик: пропозиція, якщо і буде колись реалізована, перетворить адвокатів на вразливу точку кримінального провадження і забезпечить слідству нову законну підставу для тиску на адвокатуру. Саме ті інституції, які роками атакували адвокатську таємницю, тепер пропонують зробити адвоката її абсолютним охоронцем — але лише тоді, коли це вигідно слідству.
Аби першими отримувати новини, підпишіться на телеграм-канал ADVOKAT POST.