Суддя Мазур про судову практику щодо розгляду кримінальних проваджень про корупційні кримінальні правопорушення, кримінальні правопорушення, пов’язані з корупцією: 369-2 КК

За 5 років процесуальної діяльності Верховний Суд сформував відповідну судову практику щодо розгляду кримінальних проваджень про корупційні кримінальні правопорушення, кримінальні правопорушення, пов’язані з корупцією (далі – корупційні правопорушення). Ці справи є досить складними, адже часто в касаційних скаргах на судові рішення у цій категорії кримінальних проваджень наводиться велика кількість аргументів, які ВС має оцінити.

Про це доповів суддя ВС Микола Мазур, повідомляє Судова влада.

Перше питання, яке висвітлив Микола Мазур, – щодо застосування ст. 369-2 КК України в період, коли примітка до цієї статті відсилала на нечинний Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції». «Це питання стосується недосконалості кримінального законодавства, неодноразового внесення змін до законів. І якість таких змін не завжди є високою», – наголосив спікер.

Так, у 2014 році виникла ситуація, пов’язана із внесенням змін до приміток 3 і 4 ст. 364 КК України. У диспозиції ч. 1 цієї статті зазначено: «Зловживання владою або службовим становищем <…>, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб».

Тобто диспозиція відсилає до поняття «істотна шкода». У примітці 3 у редакції до 2014 року було записано: «Істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-1, 365-2, 367, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян». У зв’язку із внесенням змін чинна редакція примітки 3 не містить слів «якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків». Тож постало питання, як застосовувати ст. 364 КК України.

У постанові від 27 жовтня 2016 року у справі № 5-99кс16 ВСУ дійшов висновку, що ст. 364 КК України підлягає застосуванню у випадку, якщо завдано майнову шкоду на відповідну суму або немайнову шкоду, яка отримала майнову оцінку на відповідну суму.

«Знову схожа проблема щодо тлумачення норм КК України виникла, коли замість Закону України “Про засади запобігання і протидії корупції” було ухвалено Закон України “Про запобігання корупції”, але не були внесені зміни до примітки до ст. 369-2 КК України, яка містила посилання на попередній Закон України», – акцентував Микола Мазур.

Доповідач нагадав, що диспозиція цієї статті передбачає відповідальність за пропозицію, обіцянку або надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду або за надання такої вигоди третій особі вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

У примітці до ст. 369-2 КК України зазначено, хто є тими особами, які уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. У попередній редакції примітки зазначалося, що «особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України “Про засади запобігання і протидії корупції”». Чинна редакція примітки гласить: «Особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є особи, визначені у пункті 1, підпункті “а” пункту 2 частини першої статті 3 Закону України “Про запобігання корупції”, а також службові особи, визначені у частині четвертій статті 18 цього Кодексу».

У 2020 році колегія суддів Третьої судової палати ККС ВС (постанова від 3 червня 2020 року у справі № 722/28/17) розглянула касаційну скаргу захисника на вирок апеляційного суду у кримінальному провадженні за обвинуваченням особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369­-2 КК України. Одним із доводів касаційної скарги захисника було, на його думку, неправильне застосування судом апеляційної інстанції ст. 369-2 КК України, зважаючи на те, що на час вчинення дій, за які звинувачували особу (8 вересня 2016 року), пункти 1-3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», до яких відсилає примітка до ст. 369-2 КК України, втратили чинність у зв’язку з набранням чинності та введенням у дію Закону України «Про запобігання корупції».

Під час розгляду справи ВС спирався, зокрема, на практику ЄСПЛ, його тлумачення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення від 11 квітня 2013 року у справі «Вєренцов проти України», від 12 липня 2016 року у справі «Рубан проти України»).

За словами Миколи Мазура, у цьому кримінальному провадженні ВС звернув увагу на те, що хоча, дійсно, примітка до ст. 369-2 КК України містила посилання на нечинний Закон, однак останній не просто був скасований Верховною Радою України, а замість нього був прийнятий новий аналогічний Закон, у якому так само було визначено суб’єктів, уповноважених на виконання функцій держави. «Відповідно, мала місце наступність правового регулювання. На відміну від ст. 364 КК України, до примітки до якої законодавець вносив зміни, у цьому випадку дії законодавця не свідчать про намір декриміналізувати склад злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України», – зазначив суддя ККС ВС.

ВС дійшов висновку, що з урахуванням обставин цього кримінального провадження застосування ч. 2 ст. 369-2 КК України не вийшло за межі вузького тлумачення поняття «особи, уповноважені на виконання функцій держави», що міститься в диспозиції цієї статті, і не ґрунтувалося на аналогії закону. При цьому належність прокурорів і суддів до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, з огляду на їх конституційний та законодавчий статус і повноваження не може викликати сумніву не тільки у фахових юристів, але й будь-якої іншої особи.

У результаті Верховний Суд не погодився з доводами касаційної скарги захисника про те, що через застосування ч. 2 ст. 369-2 КК України в цьому кримінальному провадженні були порушені вимоги ч. 4 ст. 3 КК України та ст. 7 Конвенції.

Таку позицію колегії суддів Третьої судової палати підтримала об’єднана палата ККС ВС у постанові від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к, в якій вона зробила такий висновок. Суб’єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, є будь-яка фізична осудна особа, що досягла віку кримінальної відповідальності на момент його вчинення, яка, за усвідомленням того, хто пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування. За відсутності змістової складової примітки ст. 369-2 КК України через посилання в ній на пункти 1–3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», що втратив чинність на момент вчинення злочину, правозастосовник має підстави вважати поняття «особа, уповноважена на виконання функцій держави» оціночним і встановлювати його зміст за правилами вузького підходу до тлумачення, де належність слідчих до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, з огляду на їх правовий статус і повноваження не викликає сумнівів.