Виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене оперативним підрозділам

Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: відповідно до обвинувального акта дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК.

За вироком місцевого суду ОСОБА_1 виправдано за недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. Зокрема,
місцевим судом було визнано недопустимим доказом протокол обшуку житла
ОСОБА_1. Суд мотивував це тим, що під час проведення обшуку було порушено
вимоги ст. 236 КПК, оскільки обшук проводився неуповноваженою особою на те особою, а саме старшим оперуповноваженим без участі слідчого. У той час як в ухвалі слідчого судді місцевого суду було зазначено, що одноразовий дозвіл на проведення обшуку житла ОСОБА_1 було надано слідчому.

Апеляційний суд залишив без зміни цей вирок.

У касаційній скарзі прокурор, стверджував, що апеляційний суд належним чином не спростував доводів апеляційної скарги прокурора, які стосувалися помилкових висновків суду першої інстанції, зокрема щодо недопустимості протоколу обшуку житла.

Підстави розгляду кримінального провадження ОП: необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права в подібних правовідносинах та забезпечити єдність судової практики щодо суб’єктів, які уповноважені виконувати ухвалу про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи (ст. 236 КПК).

Позиція ОП: залишено без зміни ухвалу апеляційного суду.

Обґрунтування позиції ОП: ОП зазначає, що порядок проведення обшуку детально регламентований КПК (статті 234, 235). Попри загальну норму про те, що оперативні підрозділи органів НП, органів безпеки, НАБУ, органів ДБР, органів БЕБ, органів ДПС, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів ДКВС здійснюють СРД та НСРД у кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю НАБУ – за письмовим дорученням детектива або прокурора САП (ч. 1 ст. 41 КПК), ч. 1 ст. 236 КПК передбачає, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Винятків для оперативних підрозділів у ній не передбачено. У жодній іншій статті КПК, яка стосується порядку проведення СРД, аналогічної норми немає.

Отже, системний аналіз п. 3 ч. 2 ст. 40, статей 235, 236 КПК дозволяє зробити висновок про те, що виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.

Що стосується доводів колегії суддів Першої судової палати, яка передала на розгляд ОП вказане кримінальне провадження, про можливість прокурора, слідчого, дізнавача доручати проведення СРД та НСРД відповідним оперативним підрозділам або оперативним працівникам таких підрозділів у порядку,передбаченому законом для проведення відповідних дій, включаючи в передбачених КПК випадках отримання дозволу слідчого судді, під час виконання яких співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого, ОП зазначає наступне.

У п. 5 ст. 36, п. 3 ч. 2 ст. 40, п. 3 ч. 2 ст. 40-1 КПК передбачено повноваження прокурора, слідчого та дізнавача доручати проведення СРД та НСРД відповідним
оперативним підрозділам.

ОП зазначає, що у багатьох статтях чинного КПК, зокрема, тих, які регламентують проведення СРД, законодавець справді не зазначає поряд із слідчим, прокурором – ні дізнавача, ні детектива, ні оперативний підрозділ. Такий підхід можна пояснити міркуваннями необхідності уникнення переобтяження тексту КПК. Однак, висновок про те, що жодна СРД не може бути проведена оперативним підрозділом чи його співробітником, оскільки він не згаданий у ст. 223 КПК чи статті, яка регламентує порядок проведення конкретної слідчої дії, є помилковим. Крім того, судова практика також ніколи не тлумачила відсутність згадки у ст. 223 КПК оперативного підрозділу чи його співробітника як заборону діяти йому на підставі доручення слідчого або прокурора.

Проте, зазначене не стосується ч. 1 ст. 236 КПК. Адже в жодній іншій статті КПК, яка передбачає порядок проведення СРД, аналогічної норми немає.

Таким чином, загальні положення ст. 223 КПК не вказують на можливість
передоручення виконання ухвали слідчого судді. Стаття 235 КПК позбавляє слідчого суддю можливості дати доручення оперативному підрозділу чи його співробітнику на виконання ухвали про обшук. Спеціальна норма у ст. 236 КПК чітко визначає суб’єктів виконання ухвали, де не вказані співробітники оперативних підрозділів.

По-іншому у КПК регламентується порядок проведення НСРД. У ч. 6 ст. 246 КПК передбачено, що проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове
розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням –
уповноважені оперативні підрозділи НП, органів безпеки, НАБУ, органів ДБР, органів БЕБ, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів ДКВС, органів ДПтС. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи. Вказана норма обумовлена тим, що для проведення більшості НСРД слідчий, дізнавач, прокурор не може провести їх без спеціальних ресурсів та вмінь співробітників оперативних підрозділів.

Ураховуючи викладене, НСРД за ухвалою слідчого судді можуть проводитися
оперативними підрозділами. Більше того, в силу потреби захистити відомості про факт проведення НСРД у клопотанні слідчого, прокурора, ухвалі слідчого судді не зазначається уповноважений оперативний підрозділ, який має виконувати НСРД (п. 2.2. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні).

Висновок: системне тлумачення процесуальних норм, передбачених п. 3 ч. 2 ст. 40, ст. 236 КПК дає підстави для висновку про те, що виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.

У справі було висловлено окрему думку.

Детальніше з текстом постанови ОП від 06.12.2021 у справі No 663/820/15-к (провадження No 51-2075кмо20) можна ознайомитися за посиланням: https://reyestr.court.gov.ua/Review/101829915

З окремою думкою можна ознайомитися за посиланням: https://reyestr.court.gov.ua/Review/101829965