Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за №12019050390003422 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, зареєстрованого та мешканця цього АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ст. 307, ч. 2 Кримінального кодексу України (далі – КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 12 червня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 квітня 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Краматорського міського суду Донецької області від 12 червня 2020 року ОСОБА_6 засуджений до покарання у виді позбавлення волі:
– за ч. 1 ст. 307 КК на строк 5 років;
– за ч. 2 ст. 307 КК на строк 7 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно призначено ОСОБА_6 покарання шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 15 квітня 2021 року вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, переслідуючи корисливі мотиви, 26 жовтня 2019 року приблизно о 12:05, перебуваючи на дорозі між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , діючи умисно, продав за 550 грн, тобто незаконно умисно збув покупцеві оперативної закупки ОСОБА_8 , паперовий згорток у середині якого знаходилась порошкоподібна речовина масою 0,1537 г, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено – метадон, сухою вагою 0,0576 г. Того ж дня у період з 12:22 до 12:40 під час проведення особистого огляду ОСОБА_8 було виявлено та вилучено вищезазначений паперовий згорток з наркотичним засобом.
Крім того, ОСОБА_6 , переслідуючи корисливі мотиви 16 листопада 2019 року приблизно о 16:30 у під`їзді будинку АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів продав за 550 грн, тобто незаконно, збув покупцеві оперативної закупки ОСОБА_8 медичний шприц, об`ємом 5 мл з рідиною, масою 1,8730 г, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено – метадон, сухою вагою 0,0506 г. Того ж дня у період з 16:37 до 16:50, під час проведення особистого огляду ОСОБА_8 було виявлено та вилучено вищезазначений медичний шприц з наркотичним засобом.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків судів першої та апеляційної інстанцій фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення норм КПК, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 та закрити кримінальне провадження, у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати, а також скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 .
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:
– стороною обвинувачення не було надано суду протоколів вручення залегендованій особі грошових коштів, спеціальних технічних засобів для проведення НСРД, письмової згоди ОСОБА_8 на участь у НСРД. У судовому засіданні ці докази не досліджувалися, тому, на думку захисника, місцевий суд не мав правових підстав надавати оцінку правомірності проведення цих дій;
– вручення коштів та спецзасобів залегендованій особі, відібрання від неї заяви про згоду на участь в НСРД і складання протоколів проводилося не уповноваженою на це особою, тому ці докази є недопустимими, що тягне за собою також визнання протоколів про результати НСРД від 26 жовтня та 16 листопада 2019 року недопустимими. Суди першої та апеляційної інстанції не надали належної правової оцінки цим доводам і, не досліджуючи ці протоколи, визнали застосування спеціальних технічних засобів та вручення коштів ОСОБА_8 допустимими доказами;
– постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 26 жовтня та 16 листопада 2019 року у супереч положень п. 5 ч. 1 ст. 251 КПК не містять відомостей про особу, якій доручено проводити слідчу дію;
– під час відкриття матеріалів досудового розслідування у порядку ст. 290 КПК стороні захисту не надавалися для ознайомлення доручення слідчого або прокурора на проведення НСРД співробітниками оперативного підрозділу Національної поліції. В судовому засіданні вказані доручення не досліджувалися;
– суд апеляційної інстанції, не досліджуючи письмовий доказ, який не було відкрито стороні захисту, послався на доручення слідчого, яке нібито у жовтні 2019 року було надано ОСОБА_9 , як керівнику оперативного підрозділу на проведення саме НСРД, а не процесуальних дій;
– суди першої та апеляційної інстанцій визнали допустимими докази, а саме відеозаписи на картах пам`яті № 157 т, 160 т (знятих з різних ракурсів) та № 158т, 159 т, розсекречені 19 грудня 2019 року, при тому, що у супереч положенням ч. 6 ст. 271, п. 7 ч. 1 ст. 251 КПК, в постановах про проведення контролю за вчиненням злочину від 21.10.2019 року та 13.11.2019 року не зазначено, що проведення НСРД, які тимчасово обмежували конституційні права особи по відношенню до якої проводилася оперативна закупка, взагалі не доручалася оперативним співробітникам та слідчому Національної поліції та не планувалися. У супереч ст. 271 КПК під час НСРД здійснювалося спостереження за підозрюваним, речами та особою, якою підозрюваний контактував, але суд дозвіл на вказані у ст. 269 КПК НСРД не давав, що також є підставою для визнання НСРД недопустимим доказом;
– в протоколах НСРД від 26 жовтня 2019 року та 16 листопада 2019 року не зазначені характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися під час НСРД. У заключній частині цих протоколів не зазначені додатки до них – носії інформації, не відображені дії щодо упакування такого додатку;
– надані стороною обвинувачення носії інформації не відповідають вимогам ч. 3 ст.105 КПК та п. 4.7 Інструкції про організацію проведення НСРД, оскільки були лише поміщені до паперових конвертів без надійного збереження, не засвідчені підписами осіб, які брали участь у виготовлені таких додатків, зокрема, залегендованої особи ОСОБА_8 , понятими та особою, яка проводила НСРД;
– суд не надав оцінки тому, що ухвала слідчого судді апеляційного суду, якою надано дозвіл на проведення НСРД постановлена 11 жовтня 2019 року, задовго до постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 21.10.2019 року та 13.11.2019 року;
– на час досудового розслідування у кримінальному провадженні №12019050390003422 не було ніяких підстав для проведення двох НСРД, однак всупереч вимогам статей 214, 223 КПК прокурор у цьому кримінальному провадженні без належних на те підстав, без внесення відомостей про скоєння злочинів, виніс постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 листопада 2019 року, для фіксації злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, тому на думку захисника, результати НСРД від 16 листопада 2019 року, проведені на підставі цієї постанови, є недопустимими, оскільки ОСОБА_6 визнаний винуватий та засуджений за два різні злочини, які мають самостійні кваліфікаційні ознаки, час, місце та спосіб скоєння, відокремлено внесені до ЄРДР, як два різних злочини, а не в рамках ст. 307 КК;
– згідно з протоколом від 26.10.2019 року, у ОСОБА_8 був вилучений «поліетиленовий згорток, зв`язаний білою ниткою з речовиною білого кольору подрібненої фракції», а не «пакет з полімерного матеріалу», як вказує місцевий суд. Відповідно до цього ж протоколу, згорток не розгортався;
Захисник вважає також, що місцевий суд не дав оцінку тому, що:
– відповідно до протоколу про результати проведення НРСД від 26.10.2019 року був вилучений саме поліетиленовий згорток, який не розгортався, що і засвідчив своїм підписом ОСОБА_10 ;
– речовим доказом у справі є не поліетиленова плівка, а паперова форма для цукерок, яка має специфічну форму, та виготовлена з харчового пергаменту, тобто паперу, обґрунтовуючи тим, що в судовому засіданні досліджувався згорток у виді «плівки білого кольору, схожий на обгортку від цукерки округлої форми». Таке твердження є неправильним і не відповідає фактичним обставинам справи. Водночас для ідентифікації не потребуються спеціальні знання;
– відповідно до показань свідка ОСОБА_10 26.10.2019 року мало місце несанкціоноване втручання у вилучений згорток з боку працівників поліції, що прямо заборонено законом та є підставою визнання вилученого згортка недопустимим доказом;
– ОСОБА_10 тільки у цьому кримінальному провадженню двічі був залучений як понятий, а також неодноразово залучався до таких дій, що взагалі ставить під сумнів правдивість його показань, які мають значні розбіжності з відеозаписом проведення НРСД 26.10.2019 року, тому свідчення ОСОБА_10 обґрунтовано викликають сумнів і взагалі не можуть бути покладені а обґрунтування обвинувачення.
Захисник у касаційній скарзі також вказує на те:
– показання свідка ОСОБА_11 повністю спростовуються матеріалами відеозйомки та показаннями свідка ОСОБА_12 . До показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 потрібно відноситься критично та вони не можуть бути покладені в основу вироку. Суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки цим фактам;
– суди першої та апеляційної інстанцій не взяли до уваги позицію сторони захисту щодо недопустимості протоколів про хід та результати проведених НСРД, у зв`язку з тим, що поняті не мають допуск до державної таємниці у відповідності до ст. 517 КПК. Допуск до участі до НСРД осіб, які не мають доступу до державної таємниці;
– протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 від 16.11.2019 року є недопустимим доказом, оскільки обшук проводився поза межами строку, наданого ухвалою слідчого судді від 14 листопада 2019 року, відеозйомка проводилася вибірково, на ній відсутній факт виявлення в штанах ОСОБА_6 коштів та їх упакування, вилучення проводилося з порушенням законодавства;
– досліджуючи ухвалу слідчого судді про надання дозволу на обшук за місцем проживання ОСОБА_6 , суд першої інстанції фактично вийшов за межі своїх повноважень і самостійно встановив, що строк дії цієї ухвали становить 1 місяць з часу її ухвалення. До такого помилкового висновку також прийшов і суд апеляційної інстанції, що суперечить вимогам п. 1 ч. 2 ст. 235 КПК відповідно до якої ухвала про дозвіл на обшук повинна містити строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця;
– суд першої інстанції визнав належним доказом видатковий касовий ордер №453 від 11 жовтня 2019 року про отримання ОСОБА_14 коштів у розмірі 1100 грн, що суперечить як діючому законодавству, так і обставинам справи. У зв`язку з чим, на думку захисника, взагалі спростовується факт надання ОСОБА_8 1100 грн;
– до показань свідка ОСОБА_9 потрібно відноситися критично, так як вони суперечать чинному законодавству та порядку ведення бухгалтерського обліку. Так, безпосередньо підзвітні кошти видаються тільки підзвітній особі, яка в подальшому надає звіт про їх використання;
– висновки суду апеляційної інстанції про те, що походження грошових коштів для проведення слідчої дії беззаперечно встановлено, а зазначення неправильного коду цільового призначення можливе з метою завуальовування мірою попередження розголошення ходу слідчих дій іншими особами, не відповідають законодавству;
– оперативний покупець ОСОБА_15 пояснив, що знайомий з ОСОБА_6 і вони разом купували наркотичні засоби для особистого вживання, які разом і вживали. Всі НСРД проводилися за ініціативою співробітників оперативних підрозділів поліції, які встановлювали час проведення цих дій, розробляли сценарій. Після чого він на їх вимогу дзвонив ОСОБА_6 та домовлявся з ним про придбання наркотичних засобів, 26.10.2019 року він отримав від ОСОБА_6 саме поліетиленовий а не паперовий згорток, перев`язаний ниткою. Відеозапис при проведені НСРД працівниками поліції здійснювався вибірково;
– щодо ОСОБА_6 мала місце провокація збуту наркотичних засобів, про що свідчать показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ;
– заздалегідь планувалося два етапи проведення НСРД по кримінальному провадженню, яке не містило кваліфікуючої ознаки збуту наркотичних засобів повторно. Обов`язок доказати відсутність підбурення покладається на обвинувачення при умові, що заяви захисту не є повністю неправдоподібними. Однак, у даному випадку обставини провокації злочину об`єктивно підтверджуються матеріалами справи, а стороною обвинувачення не надано ніяких доказів щоб спростувати ці доводу.
– суд апеляційної інстанції дослідив не існуючі докази, а саме телефонні розмови за результатами проведення НСРД. В протоколах проведення НСРД взагалі відсутні відомості щодо суті телефонних розмов між легендованою особою та засудженим, і не відомо яким саме чином вела себе легендована особа, провокувала чи ні вона засудженого на скоєння злочину. В ході досудового розслідування у супереч ст. 263 КПК ні слідчий, ні прокурор з клопотанням про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж до суду не звертався і в матеріалах справи такі відомості відсутні;
– формально в діях засудженого ОСОБА_6 вбачається склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 309 КК, тобто незаконне придбання, наркотичних засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
З урахуванням вищенаведеного, сторона захисту вважає, що провина ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених частинами 1, 2 ст.307 КК є недоведеною, а тому його необхідно виправдати а кримінальне провадження закрити.
Крім того, захисник у касаційній скарзі не погоджується з встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами кримінального провадження, висуваючи свою версію подій, просить надати іншу оцінку зібраним доказам.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
– засуджений підтримав вимоги касаційної скарги захисника;
– прокурор просив залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 1 ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
З урахуванням зазначених положень КПК суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам касаційної скарги у частині оцінки досліджених судом першої інстанції доказів, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, та неповноти судового розгляду, зокрема щодо надання оцінки:
– речовому доказу – згортку нібито з полімерної плівки;
– показанням: свідка ОСОБА_10 про передачу паперового згортку; свідка ОСОБА_18 про вилучення у ОСОБА_8 26 жовтня 2019 року таблеток; свідка ОСОБА_13 , яка була понятою під час обшуку;
– показанням свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_11 , відеозапису, як додатку до НСРД;
– поясненням засудженого в апеляційній скарзі про те, що він разом з ОСОБА_20 (залегендованою особою) за спільні кошти, якими вони склалися, разом придбали наркотичні засоби для особистого вживання.
Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом, а саме:
– на даних протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 26 жовтня 2019 року, згідно з яким в приміщенні каб. 317 Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області в присутності двох понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_10 було складено протокол про вручення оперативному покупцю ОСОБА_8 спеціальних технічних засобів, а також оглянуті призначені для проведення оперативної закупівлі грошові кошти в сумі 550 грн. Був проведений огляд покупця, який дав добровільну згоду працівникам поліції на проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу – метадону у ОСОБА_6 . На момент огляду ОСОБА_8 наркотичних засобів, психотропних речовин, отруйних сильнодіючих медичних препаратів та грошових коштів виявлено не було. Після цього, оперативному покупцю ОСОБА_8 були видані грошові кошти в сумі 550 грн. Надалі покупець за допомогою мобільного телефону здійснив дзвінок на телефон НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_6 , та домовився про зустріч з останнім між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 . Після цього, працівники поліції, поняті та ОСОБА_8 на автомобілі проїхали до місця зустрічі, де ОСОБА_8 присутності понятих повторно подзвонив на мобільний телефон ОСОБА_6 , останній наказав йому йти в умовлене місце. Під наглядом понятих ОСОБА_8 підійшов до обумовленого місця, пізніше до нього став наближатися з протилежної сторони вулиці ОСОБА_6 . Об 11:54:38 ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 гроші в сумі 550 грн. Далі, тримаючи в руках отримані кошти ОСОБА_6 знову попрямував на протилежний бік вулиці. Повернувшись ОСОБА_6 передав в праву руку ОСОБА_8 невеличкий поліетиленовий згорток огорнутий ниткою білого кольору, в якому знаходилась речовина білого кольору. О 12:05 ОСОБА_8 , а за ним на невеликій відстані і поняті ОСОБА_18 та ОСОБА_10 повернулися в бік будинку №7 на вул. Шкільній, де їх очікували працівники поліції. При цьому ОСОБА_8 , тримаючи в долоні правої руки придбаний згорток з метадоном в голос повідомив, що він придбав «чек» (метадон) у ОСОБА_6 12:22:25 ОСОБА_8 , а разом з ним поняті підійшли до місця, де їх чекали працівники поліції. Після чого ОСОБА_8 , повернувся обличчям до поліцейських та продемонстрував в долоні правої руки згорток з речовиною білого кольору, обв`язаний білою ниткою, пояснивши, що це метадон, який він щойно придбав у ОСОБА_6 . Оглянувши візуально в присутності ОСОБА_8 , та понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_10 , поліетиленовий згорток зав`язаний білою ниткою, працівники поліції встановили в ньому наявність речовини білого кольору подрібненої фракції. Вказаний згорток разом з речовиною в ньому було поміщено до поліетиленового пакету, після чого скріплено печатками. Надалі працівники Краматорського ВП, поняті та ОСОБА_8 , попрямували до Краматорського ВП для складання вказаного протоколу та надання пояснень;
– даних протоколу про результати проведення НСРД, розсекреченого 18.12.2019 року, в якому зазначено, що 26 жовтня 2019 року об 11:54:27 оперативний покупець передав 550 грн ОСОБА_6 , а о 12:04:56 ОСОБА_6 підійшов до покупця та передав йому в праву руку невеликий згорток;
– даних відеозапису на карті пам`яті №157т, 160т (знято з різних ракурсів), розсекреченої 19 грудня 2019 року;
– показаннях свідка ОСОБА_10 , який підтвердив вищевказані факти проведення контролю за вчиненням злочину та зафіксовані в протоколі обставини проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 наркотичних засобів, які обвинувачений передав ОСОБА_8 . Свідок також підтвердив, що саме ОСОБА_6 передав оперативному покупцю паперовий згорток білого кольору, та саме цей згорток оперативний покупець передав співробітникам поліції. Коли вони розгорнули даний згорток, то побачили порошок білого кольору, згорнули його як він був, помістили до пакету, який зв`язали ниткою та на пояснювальній бирці поставили свої підписи. Також, свідок пояснив, що із ОСОБА_6 не знайомий та стосунків ніяких не має;
– даних висновку експерта №1/12-1322 від 05 листопада 2019 року, згідно з якими надана на дослідження порошкоподібна речовина масою 0,1537г містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено – метадон, кількість метадону в цій речовині становило 0,0576 г;
– даних протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 16 листопада 2019 року, згідно з яким 16.11.2019 року в приміщенні каб. № 317 Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області в присутності двох понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 було складено протокол про вручення оперативному покупцю ОСОБА_8 спеціальних технічних засобів, а також оглянуті призначені для проведення оперативної закупівлі грошові кошти в сумі 550 грн. Загальна кількість купюр дев`ять штук, які раніше були копійовані, як заздалегідь ідентифіковані засоби на трьох аркушах та на них було нанесено хімічний розчин «Промінь-1». Також був проведений огляд покупця, який дав добровільну згоду працівникам поліції на проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу. На момент огляду у ОСОБА_8 наркотичних засобів, психотропних речовин, отруйних сильнодійних медичних препаратів та грошових коштів виявлено не було. Надалі покупець з мобільного телефону здійснив дзвінок на телефон НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_6 , та домовився про зустріч з останнім біля кіоску «Кулінічі» на перехресті вулиць О. Тихого та К. Гампера. Після цього працівники поліції, двоє понятих та ОСОБА_8 на автомобілі проїхали до пам`ятника Героям громадянської війни, де ОСОБА_8 здійснив в присутності понятих повторний дзвінок на мобільний телефон ОСОБА_6 , останній наказав йому йти в умовлене місце. О 14:37 ОСОБА_8 під наглядом понятих підійшов до обумовленого місця та передав ОСОБА_6 550 грн. Останній пояснив, що привезе ОСОБА_8 протягом години два «куби». Надалі працівники поліції з 14:55 до 15:40 разом з понятими та ОСОБА_8 , який знаходився між ними перебували в салоні автомобіля ВАЗ 21099 в очікуванні дзвінка ОСОБА_6 , який повинен був вказати місце передачі. Під час дзвінка по мобільному телефону ОСОБА_6 пояснив, що ОСОБА_8 необхідно прибути на територію Старого міста в район магазина «Градус». В обумовленому місці ОСОБА_8 здійснив ще один дзвінок ОСОБА_6 , який повідомив, щоб покупець очікував його на перехресті вул. Комерційна та Велика Садова. З 16:10 до 16:14 працівниками поліції в присутності понятих був проведений ще один особистий огляд покупця, з метою того, щоб переконатися у відсутності у нього сторонніх коштів, предметів та речовин. Після цього, о 16:14:50 покупець, а разом з ним на деякій відстані поняті, попрямували на зустріч з ОСОБА_6 . Підійшовши до магазину «Градус», ОСОБА_8 , деякий час очікував ОСОБА_6 . Після дзвінка останнього, ОСОБА_8 , попрямував йому на зустріч у під`їзд будинку АДРЕСА_4 . О 16:29:57 ОСОБА_8 зустрівся біля під`їзду з ОСОБА_6 , та разом з ним зайшов в середину, при цьому поняті залишилися неподалік від входу до під`їзду. О 16:30:06 ОСОБА_6 передав ОСОБА_8 медичний шприц об`ємом 5 мл з рідиною прозорого кольору об`ємом 2 мл. О 16:36:22 ОСОБА_8 , тримаючи в правій долоні медичний шприц з рідиною, підійшов до працівників поліції. Слідом за ним підійшли поняті. Надалі був проведений особистий огляд ОСОБА_8 . Останній перед початком огляду пояснив, що в долоні правої руки у нього знаходиться шприц об`ємом 5 мл, заповнений на 2 мл речовиною метадон, яку він придбав у ОСОБА_6 . Грошові кошти за вказану речовину він передав йому дві години тому, біля кіоску «Кулінічі» на перехресті вулиць К. Гампера та О. Тихого. Вказаний вище шприц об`ємом 5 мл разом із речовиною в ньому об`ємом 2 мл, був без голки, огорнутий папером та поміщений до полімерного пакету, який скріплено печаткою;
– даних протоколу про результати проведення НСРД дії, розсекреченого 18 грудня 2019 року в яких зазначено, що 16 листопада 2019 року о 14:37 оперативний покупець ОСОБА_8 передав 550 грн ОСОБА_6 . О 16:30 в під`їзді будинку №70 по вул. В. Садова в м. Краматорську, ОСОБА_6 передав оперативному покупцю ОСОБА_8 медичний шприц об`ємом 5 мл із рідиною об`ємом 2 мл;
– даних відеозапису на карті пам`яті №158 т, 159т, розсекреченої 19 грудня 2019 року;
– даних висновку експерта №1/12-1420 від 27 листопада 2019 року, згідно з якими надана на дослідження рідина масою 1,8730 г містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено – метадон та димедрол, який до наркотичних засобів психотропних речовин та прекурсорів не відноситься. Кількість метадону (в перерахунку на основу) в наданій на дослідження рідині становить 0,0506 г.
– показаннях свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , понятими, які підтвердили факт придбання наркотичного засобу оперативним покупцем у ОСОБА_6 та обставини проведення контролю за вчиненням злочину, які зафіксовані в протоколі та на відеозапису. Свідки пояснили, що шприц упаковувався та опечатувався в їх присутності;
– показаннях свідка ОСОБА_8 , який підтвердив обставини, викладені у протоколах слідчих дій та показав, що в жовтні 2019 року він надав свою згоду на проведення оперативних закупок у ОСОБА_6 , у якого він раніше купував наркотичні засоби та ОСОБА_6 продовжував їх збувати. 26 жовтня 2019 року в присутності понятих йому вручили гроші в сумі 550 грн, відеозйомка при цьому не велася. Він зателефонував ОСОБА_6 та домовився про зустріч. Разом з понятими та співробітниками поліції проїхали на автомобілі до будинку БТІ, розташованого в Старій Частині міста, де йому встановили відеоапаратуру та він пішов на зустріч з ОСОБА_6 , якому він передав гроші. ОСОБА_6 кудись пішов за наркотиками, через деякий час приніс та передав йому один маленький поліетиленовий пакетик білого кольору, який він передав в присутності понятих співробітникам поліції. Коли він прямував в зворотному напрямку до місця, де знаходилися співробітники поліції, він цей пакет ні з ким не міняв. Наркотики поклали в новий пакет та опечатали на місці, опечатування проводилося в присутності понятих. Також, 16.11.2019 року приблизно о 14:00 в приміщенні Краматорського ВП в присутності понятих йому вручили гроші в сумі 550 грн, які оброблялися спеціальним порошком, та встановили відеоапаратуру. Він подзвонив ОСОБА_6 та домовився про зустріч. Він, поняті та 2 співробітника поліції на автомобілі поїхали до пам`ятника Героям громадянської війни. Біля кіоску «Кулінічі» в районі Нового Світу, він передав ОСОБА_6 гроші в сумі 550 грн за наркотики. Після цього, він та інші учасники очікували в автомобілі біля пам`ятника біля двох годин. Потім вони поїхали в зазначене місце, де в під`їзді будинку ОСОБА_6 передав йому шприц білого кольору із наркотичним засобом. В під`їзді будинку вони з ОСОБА_6 знаходились у двох, поняті залишилися за дверми, весь час вони знаходилися на певній відстані від нього. Шприц, який він видав співробітникам поліції, був опечатаний в його присутності та присутності понятих;
– показаннях свідка ОСОБА_9 (оперуповноваженого Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області), який пояснив, що у жовтні 2019 року слідчим ОСОБА_21 було надане доручення безпосередньо на нього, як керівника оперативного підрозділу, на проведення НСРД щодо ОСОБА_6 . В слідчих діях брали також участь оперативний покупець ОСОБА_8 , поняті, технічну допомогу надавав водій ОСОБА_22 , який на даний час звільнився. В жовтні 2019 року особисто він виписував кошти в сумі 1100 грн шляхом подачі рапорту;
– даних протоколу обшуку від 18 листопада 2019 року за місцем проживання ОСОБА_6 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 14 листопада 2019 року, згідно з яким виявлена та вилучена грошова купюра номіналом 5 грн, серія та номер, якої збігаються з номером та серією грошової купюри, виданої оперативному покупцеві ОСОБА_8 16.11.2019 року, що також підтверджує факт збуту ОСОБА_6 наркотичних засобів;
– показаннях свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_10 (понятих під час обшуку) про те, що кімнаті помешкання в кишені спортивних штанів чорного кольору, які знаходилися на стільці, знайшли грошову купюру номіналом 5 грн. Цю купюру дістали з кишені, поклали на ліжко, сфотографували. По квартирі вони всі переміщалися разом, велася відеозйомка;
– даних відеозапису до протоколу обшуку від 18 листопада 2019 року;
– даних висновку експерта від 3 грудня 2019 року №3/11-57, згідно з яким на поверхні наданої на дослідження банкноти номіналом 5 грн, серія, номер: УЙ6803749 виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини, які співпадають з наданим зразком спеціальної хімічної речовини (речовина нанесена на фрагмент марлевого бинта, згідно пояснювальному тексту, зразок спецзасобу) за своїми фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність;
– копії видаткового касового ордеру №453 від 11.10.2019 року, засвідченого слідчим Краматорського ВП ОСОБА_21 , згідно з яким грошові кошти в сумі 1100 грн, які призначалися для оперативної закупки, отримані із підзвітних коштів на видатки спецпризначення за жовтень 2019 року та якому суд першої інстанції надав відповідну оцінку, зазначивши, що сама процедура отримання зазначених коштів не є слідчою дією, а тому факт їх отримання 11 жовтня 2019 року особою ОСОБА_14 , до винесення прокурором постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, не свідчить про незаконність джерела їх отримання та порядку отримання;
– речовому доказі – медичному шприці білого кольору об`ємом 5 мл, із рідиною, яка містить метадон та димедрол, та пояснювальною биркою при опечатуванні за участю понятих, ОСОБА_8 та оперуповноваженого.
Вищевказані докази були ретельно досліджені судом першої інстанції та визнані достатніми й допустимими доказами, у зв`язку із чим суд першої інстанції дійшов висновку, що вони у своїй сукупності доводять висунуте обвинувачення.
Були предметом дослідження місцевого суду доводи захисника про те, що на дослідження до експерта надійшов згорток з речовиною, який не був вилучений в ході проведення НСРД у ОСОБА_8 . На спростування таких посилань місцевий суд зазначив, що в ході дослідження експертом був детально описаний та сфотографований один пакет з полімерного матеріалу, верхня частина пакета перев`язана ниткою, кінці якої обклеєні складеним удвох аркушем паперу з пояснювальним текстом і підписами понятих, оперативного покупця та оперуповноваженого. При цьому експерт зазначив, що при візуальному огляді порушень цілісності пакування та опечатування не виявлено (зображення 1.1.-1.3.); при огляді вмісту пакета виявлено невеликий згорток з полімерної плівки білого кольору, обмотаний ниткою білого кольору. В середині згортку – порошкоподібна (частково-кристалічна) речовина білого кольору масою 0,1537 г – об`єкт №1 (зображення НОМЕР_2 ).
Місцевий суд також зазначив, що згорток у виді плівки білого кольору, схожий на обгортку від цукерки округлої форми із речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку експерта є наркотичним засобом – метадоном, зображений на ілюстративній таблиці до висновку експерта, а також досліджена в судовому засіданні, в якому цей суд переконався у ідентичності обгортки, в якій знаходився медатон, наданої на експертизу та дослідженої в судовому засіданні, а також наявності опечатування.
На спростування доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо суперечностей опису доставленого для проведення експертизи матеріалу із фототаблицею відповідного висновку експерта, суд апеляційної інстанції також зазначив, що вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки у висновку експерта №1/12-1322 та №1/12-1420, описова частина узгоджується з фототаблицею відповідного висновку експерта.
З вищенаведеного убачається, що доводи касаційної скарги захисника про те, що суди не надали оцінки доводам сторони захисту про те, що на дослідження до експерта надійшов згорток з речовиною, який не був вилучений в ході проведення НСРД у ОСОБА_8 не відповідають змісту судових рішень. Водночас Суд позбавлений можливості відповідно до положень ст. 433 КПК досліджувати даний доказ та надавати йому оцінку.
Суд першої інстанції дав оцінку доводам сторони захисту щодо недопустимості протоколів про хід та результати проведених НСРД, на тих підставах, що поняті не мають допуск до державної таємниці у відповідності до ст. 517 КПК. На спростування цього доводу місцевий суд зазначив, що поняті, залучаються до участі у кримінальному провадженні з метою засвідчення своїм підписом відповідності записів у протоколі виконаним діям, є фізичними, сторонніми особами, які не зацікавлені у результатах кримінального провадження, та не є службовими особами, яким довірена державна таємниця.
Щодо доводів сторони захисту про те, у відповідності до ч. 4 ст. 246 КПК, 13.11.2019 року процесуальним керівником – прокурором Краматорської місцевої прокуратури ОСОБА_23 винесена постанова про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки наркотичної речовини у ОСОБА_6 в рамках здійснення досудового розслідування кримінального провадження №12019050390003422 від 02.10.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, яка відповідно до ст. 12 КК, відноситься до тяжких злочинів. То в цій частині судом першої інстанції було зазначено, що в постанові вказаний строк проведення НСРД у період часу з 13.11.2019 року до 13.12.2019 року. Подальша перекваліфікація на ч. 1 ст. 307 КК та внесення 18.12.2019 року до ЄРДР ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, не впливає на допустимість зібраних доказів під час проведеної НСРД, оскільки зміна кваліфікації є дискреційними повноваженнями слідчого, який відповідно до ст. 40 КПК, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, ч. 1 ст. 307 КК також, відповідно до ст. 12 КК, відноситься до тяжкого злочину, та внесення в ЄРДР складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК за певними обставинами, відбулося після отримання результатів експертизи в рамках здійсненого кримінального провадження №12019050390003422 від 02.10.2019 року, що впливає на правильну кваліфікацію дій однієї і тієї ж особи в межах складу злочину, передбаченого ст. 307 КК. Отже, у даному випадку посилання захисника на порушення положень ст. 257 КПК недоречно, оскільки негласні слідчі дії здійснювалися в межах одного кримінального провадження №12019050390003422 та стосовно однієї і тієї ж особи, у зв`язку з чим проведення повторної оперативної закупки не є іншим кримінальним провадженням.
Суд першої інстанції погодився з доводами сторони захисту про те, що слідчий суддя в ухвалі про дозвіл на обшук не вказав строк її дії. Разом з тим місцевий суд зазначив, що згідно з ст. 235 КПК строк дії ухвали не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали.
Суд апеляційної інстанції на спростування аналогічного доводу апеляційної скарги послався на те, що обшук відбувся у межах строку дії ухвали слідчого судді, оскільки поведений протягом одного місяця з моменту постановлення ухвали, а інший, менший ніж місяць, термін ухвалою слідчого судді не встановлений.
З огляду на зазначене позиція сторони захисту, щодо закінчення строку дії ухвали на момент проведення обшуку, з урахуванням того, що в цьому провадженні стосовно ОСОБА_6 був наданий такий дозвіл в цілому не свідчить про наявність такого, істотного порушення норм КПК, яке вплинуло чи могло б вплинути на законність та обґрунтованість судових рішень в цій частині.
Водночас, посилаючись у касаційній скарзі на те, що в ухвалі про надання дозволу на обшук у помешканні ОСОБА_6 не зазначений строк її дії, захисник не вказує, яким чином це перешкодило чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, при тому, що за загальним правилом строк дії такої ухвали не може перевищувати місяць, до закінчення якого і була проведена ця слідча дія.
Дав оцінку суд першої інстанції доводам захисника (аналогічних до доводів касаційної скарги) про те, що оперуповноважений Краматорського ВП ОСОБА_9 не мав право на проведення НСРД та складання за їх результатами протоколів про фіксацію та результати розгляду зазначених НСРД.
Зокрема місцевий суд зазначив, що згідно з ч. 4 ст. 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину. Зазначена слідча дія у формі оперативної закупки, проведена 26 жовтня 2019 року, на підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки, винесеної 21.10.2019 року процесуальним керівником – прокурором Краматорської місцевої прокуратури ОСОБА_23 в рамках кримінального провадження №12019050390003422 від 02.10.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч .2 ст. 307 КК.
Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК, проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням – уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.
Відповідно до ч. 2 ст. 41 КПК, під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.
Відповідно до п.7-1, 9 ч.1 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених ст. 6 цього Закону підстав надається право: з метою виявлення та фіксації діянь, передбачених ст. 307 КК, проводити операції з контрольованого вчинення відповідних діянь, здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, згідно з положеннями ст. 260 КПК.
Відповідно до ст.6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є: наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються; осіб, які готують вчинення злочину.
Крім того, суд апеляційної інстанцій на спростування аналогічних доводів апеляційної скарги сторони захисту послався на те, що в постанові прокурора про проведення оперативної закупки зазначено, що її проведення доручено співробітникам Краматорського ВП ГУНП в Донецькі області, до того ж у жовтні 2019 року слідчим ОСОБА_21 було надане доручення безпосередньо ОСОБА_9 , як керівнику оперативного підрозділу, на проведення НСРД стосовно ОСОБА_6 . В жовтні 2019 року особисто ОСОБА_9 виписував кошти в сумі 1100 грн. шляхом подачі рапорту.
Так, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що, з урахуванням того, що у постанові прокурора про проведення оперативної закупки вказано, що її проведення доручено співробітникам Краматорського ВП ГУНП в Донецькі області, не зазначення конкретної особи, на яку покладений обов`язок здійснення слідчої дії не є порушенням норм КПК, а відсутність в матеріалах кримінального провадження доручення на дозвіл проведення досудового розслідування саме ОСОБА_9 , який є керівником оперативного підрозділу Краматорського ВП ГУНП в Донецькі області, не є підставою для визнання слідчих дій за його участю, недопустимим доказом та не спростовує факту вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 .
Суд погоджується з такими висновками судів попередньої інстанції та зазначає наступне.
Так, згідно з п. 1.7 Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні до суб`єкти, уповноважені на проведення НСРД відносяться слідчі органів прокуратури (на час дії п. 1 розділу XI «Перехідних положень» КПК ), органів внутрішніх справ, органів безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань (з дня початку його діяльності), а також уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів і установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України, які проводять негласні слідчі (розшукові) дії за письмовим дорученням слідчого, прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів слідчими під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.
Відповідно до п. 1.7.1 цієї Інструкції уповноважений оперативний підрозділ – оперативний підрозділ, який входить до складу державного органу, визначеного у ст. 246 КПК, залучений за рішенням керівництва органу до здійснення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії.
Пунктом 2.1 Інструкції передбачено, що рішення про проведення НСРД слідчий, прокурор викладає в постанові, яка має відповідати вимогам статей 246, 251 КПК, якщо ця дія проводиться без дозволу слідчого судді, або в невідкладних випадках, передбачених ст. 250 КПК.
Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК, проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням – уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції.
З урахуванням вищенаведених положень кримінального процесуального законодавства, а саме ч. 6 ст. 246 КПК, ст. 6, п.7-1, 9 ч.1 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні, а також того, що прокурором у кримінальному провадженні надано доручення на проведення НСРД співробітникам Краматорського ВП ГУНП в Донецькі області, керівником оперативному підрозділу якого є ОСОБА_9 доводи сторони захисту про те, що він не був уповноваженою особою на проведення НСРД є безпідставними.
У касаційній скарзі захисник посилається на те, що суд апеляційної інстанції, не досліджуючи письмовий доказ, який не було відкрито стороні захисту, послався на доручення слідчого, яке нібито у жовтні 2019 року було надано ОСОБА_9 , як керівнику оперативного підрозділу на проведення саме НСРД. Однак, як убачається зі змісту ухвали апеляційної інстанції, цей суд послався саме на показання свідка ОСОБА_9 про те, що у жовтні 2019 року йому було доручено проведення НСРД.
Водночас захисник не зазначає, яким чином таке посилання апеляційного суду перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням встановлених судами обставин, щодо повноважень ОСОБА_24 як керівника оперативного підрозділу.
Крім того, сторона захисту, як убачається з матеріалів провадження, була ознайомлена з матеріалами досудового розслідування у порядку ст. 290 КПК і не була позбавлена можливості заявляти клопотання щодо підтверджень повноважень особи, яка проводила НСРД.
Дав оцінку суд першої інстанції і доводам сторони захисту про те, що на час досудового розслідування у кримінальному провадженні №12019050390003422 не було ніяких підстав для проведення двох НСРД, однак всупереч вимогам статей 214, 223 КПК прокурор без належних на те підстав, без внесення відомостей про скоєння злочинів, виніс постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 листопада 2019 року, для фіксації злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК за кваліфікаційною ознакою «незаконний збут наркотичного засобу вчинений повторно», тому на думку захисника, результати НСРД від 16 листопада 2019 року, проведені на підставі цієї постанови, є недопустимими доказами.
На спростування цього доводу місцевий суд зазначив, що у відповідності до ч. 4 ст. 246 КПК 13 листопада 2019 року процесуальним керівником – прокурором Краматорської місцевої прокуратури ОСОБА_23 винесена постанова про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки наркотичної речовини у ОСОБА_6 в рамках здійснення досудового розслідування кримінального провадження №12019050390003422 від 02.10.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, яка відповідно до ст. 12 КК, відноситься до тяжких злочинів. В постанові зазначений строк проведення НСРД у період з 13.11.2019 року до 13.12.2019 року. Подальша перекваліфікація на ч. 1 ст. 307 КК та внесення 18.12.2019 року до ЄРДР складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, не впливає на допустимість зібраних доказів під час проведеної НСРД, оскільки зміна кваліфікації є дискреційними повноваженнями слідчого, який відповідно до ст. 40 КПК, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, ч. 1 ст. 307 КК також, відповідно до ст.12 КК, відноситься до тяжкого злочину, та внесення складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК за певними обставинами, відбулося після отримання результатів експертизи в рамках здійсненого кримінального провадження №12019050390003422 від 02.10.2019 року, що, на думку суду першої інстанції, вказувало на епізодичність злочинних дій особи та вплинуло на правильність кваліфікацію дій однієї і тієї ж особи в межах складу злочину, передбаченого ст. 307 КК. З урахуванням вищезазначеного місцевий суд дійшов висновку, що посилання захисника на ст. 257 КПК недоречно, оскільки НСРД здійснювалися в межах одного кримінального провадження №12019050390003422 та відносно однієї і тієї ж особи та проведення повторної оперативної закупки не є іншим кримінальним провадженням.
З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції, який на спростування доводів апеляційної скарги захисника про те що друга контрольна закупка проведена до внесення відомостей в ЄРДР, послався на те, що 02.10.2019 року внесені відомості в ЄРДР за №1201905039003422 за матеріалами про незаконний збут наркотичних засобів ОСОБА_6 , після чого проводилось досудове розслідування в рамках якого проведена перша оперативна закупка 26.10.2019 року та друга контрольна закупка 16 листопада 2019 року, та вже після достовірного встановлення експертним дослідженням, що ОСОБА_6 збуто саме наркотичну речовину, доповнені відомості в ЄРДР за № 1201905039003422. При цьому суд апеляційної інстанції вказав, що відомості щодо проведення повторної закупки 16 листопада 2019 року, внесені не за окремим номером, а під тим самим номером реєстру досудових розслідувань, тобто відомості було доповнено іншим епізодом злочинної діяльності, який в подальшому мав окрему кваліфікацію, тому в даному випадку, як перша так і друга контрольна закупка проводилась після внесення відомостей в ЄРДР, що відповідає нормам КПК, а тому суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для визнання доказу недопустимим.
Суд погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій та не вбачає підстав для задоволення вимог касаційної скарги з цих підстав.
Місцевий суд також зазначив про відсутність ознак провокації злочину, мотивуючи це тим, що оперативний покупець в телефонній розмові із обвинуваченим будь-яких погроз, умовлянь не висловлював, наркотичні засоби ОСОБА_6 передавав оперативному покупцю не відразу, а через деякий час після отримання грошей, та зробив це повторно, що виключає ознаки провокації. Сама по собі пропозиція співробітників поліції зробити в умовний час оперативним покупцем телефонний дзвінок ОСОБА_6 з метою придбання у нього наркотичного засобу, на думку місцевого суду, не могла вважатися спонуканням, підбурюванням до вчинення злочину, оскільки це не позбавляло ОСОБА_6 можливості відмовитися від збуту наркотичних речовин, у нього також була можливість відмовитися від злочину і після отримання грошей, оскільки наркотичні засоби передавалися обвинуваченим оперативному покупцю не відразу, а через деякий час, після отримання грошей.
На спростування тверджень апеляційної скарги захисника про наявність провокації з боку працівників правоохоронних органів, з огляду на те, що відсутні дані про збут ОСОБА_6 наркотичних засобів іншим особам, суд апеляційної інстанції послався на показання легендованої особи, ОСОБА_8 про те, що він раніше купував у ОСОБА_6 наркотичні засоби та останній продовжував їх збувати, а також на те, що із спілкування ОСОБА_6 з ОСОБА_8 під час проведення обох оперативних закупок, вбачається, що дії щодо продажу наркотичного засобу були налагоджені та цілеспрямовані.
Суд апеляційної інстанції, зокрема зазначив, що, як вбачається з телефонних розмов за результатами проведення НСРД, ОСОБА_8 не умовляв ОСОБА_6 продати наркотичну речовину, останній діяв за звичною для нього схемою, що, на переконання цього суду, також унеможливлювало провокацію до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.
У касаційній скарзі захисник вказує, що свідок ОСОБА_15 пояснив, що знайомий з ОСОБА_6 і вони разом купували наркотичні засоби для особистого вживання, які разом і вживали, а всі НСРД проводилися за ініціативою співробітників оперативних підрозділів поліції, які встановлювали час проведення цих дій, розробляли сценарій. Після чого він на їх вимогу дзвонив ОСОБА_6 та домовлявся з ним про придбання наркотичних засобів. Проте, такі посилання захисника не відповідають змісту рішень судів попередніх інстанцій, у яких наведені показання цього свідка.
На спростування доводів апеляційної скарги захисника про ненадання дозволу на проведення відеоспостереження за ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції послався на те, що дозвіл на проведення НСРД надано ухвалою слідчого судді Донецького апеляційного суду від 11 жовтня 2019 року, відповідно до якої надано дозвіл на проведення аудіо, – відеоконтролю особи, якою є ОСОБА_6 в публічно доступних місцях та за адресою мешкання останнього, при цьому норми діючого законодавства України не вимагають зазначення у постанові прокурора про проведення контрольної закупки, тих відомостей, що ця слідча дія буде проводитись за допомогою відеофіксації, адже аудіо- відео фіксація є різновидом втручання у приватне спілкування, тому дозвіл на таке втручання надається ухвалою слідчого судді апеляційного суду.
Суд погоджується з таким висновками суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги захисника про порушення під час НСРД положень статей 271, 269 КПК та безпідставність визнання судами попередніх інстанцій допустимими доказами відповідні відеозаписи до протоколів за результатами НСРД.
Доводи у касаційній скарзі захисника про те, що суд апеляційної інстанції дослідив неіснуючі докази, а саме телефонні розмови за результатами проведення НСРД є необґрунтованими, оскільки предметом дослідження цього суду були протоколи за результатами проведення НСРД, у яких був зафіксований хід НСРД, у тому числі і розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 .
З огляду на зазначене доводи у касаційній скарзі про те, що в ході досудового розслідування у супереч ст. 263 КПК ні слідчий, ні прокурор з клопотанням про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж до суду не звертався і в матеріалах справи такі відомості відсутні, в цілому не спростовують обґрунтованість судових рішень в цій частині.
Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за апеляційними скаргами сторони захисту, суд апеляційної інстанції в цілому мотивував залишення апеляційних скарг сторони захисту без задоволення та навів підстави, з яких він виходив.
Так були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав належним доказом видатковий касовий ордер №453 від 11 жовтня 2019 року про отримання ОСОБА_14 коштів у розмірі 1100 грн. На спростування цих доводів суд апеляційної інстанції зазначив, що походження грошових коштів для проведення контрольної закупки підтверджується копією видаткового касового ордеру № 453 від 11 жовтня 2019 року, засвідченого слідчим Краматорського ВП ОСОБА_21 , грошові кошти в сумі 1100 грн, які призначалися для оперативної закупки, отримані із підзвітних коштів МВС на видатки спецпризначення за жовтень 2019 року.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що належність зазначених грошових коштів, які надані з управління поліції за спецпризначенням не викликає сумніву, а неотримання вказаних коштів безпосередньо ОСОБА_9 не впливає на допустимість та належність вказаного доказу, оскільки усі кошти, які були передані ОСОБА_8 . ОСОБА_6 для придбання наркотичного засобу, заздалегідь описані та скопійовані, тому отримання коштів іншими особами не впливає на результати проведення контрольної закупки, адже вина ОСОБА_6 доведена проведеними слідчими діями та показаннями свідків. Суд апеляційної інстанцій також вказав, що зазначення коду цільового призначення, якому не відповідає проведення НСРД, як про це стверджував захисник, не є підставою для визнання доказу недопустимим, оскільки законне походження коштів для проведення слідчої дії беззаперечно встановлено, більш того зазначення саме такого коду цільового призначення може бути завуальованою мірою задля попередження викривленню ходу слідчих дій іншими особами.
Водночас доводи касаційної скарги захисника не містять будь-яких обґрунтувань про те, що зазначені кошти були отримані поза межами органу, який мав повноваження на їх використання та зазначених цілей.
Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги сторони захисту (аналогічні до доводів касаційної скарги) про невідповідність, на його думку, протоколу обшуку від 18 листопада 2019 року вимогам КПК. На спростування цих доводів суд апеляційної інстанції зазначив, що цей протокол містить усі необхідні відомості встановлені нормами законодавства, також беззаперечно цим судом встановлено, що протокол складений саме ОСОБА_9 , підписаний усіма учасниками слідчої дії та власноручно оперуповноваженим записано посаду, прізвище та ініціали, а непроставлення підпису в даному випадку, на переконання цього суду, не є підставою для визнання доказу недопустимим.
Водночас, згідно з положеннями ст. 433 КПК Суд позбавлений можливості досліджувати докази.
Також були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи сторони захисту (аналогічні до доводів касаційної скарги) про те, що купюру, вилучену у помешканні ОСОБА_6 підкинули працівники поліції. Суд апеляційної інстанції визнав такі доводи необґрунтованими з огляду на те, що усі гроші, які ОСОБА_8 надавалися для придбання у ОСОБА_6 наркотичного засобу, були віддані останньому, отже грошової купюри, номер якої заздалегідь переписаний та наявний хімічний розчин у працівників поліції під час проведення обшуку не могло бути. Крім того, зауважень щодо проведення обшуку від учасників слідчої дії, в тому числі понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_10 не надходило.
Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи сторони захисту (аналогічні доводам касаційної скарги) про те, що в діях засудженого ОСОБА_6 вбачається склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 309 КК, тобто незаконне придбання, наркотичних засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб. На спростування цього доводу суд апеляційної інстанції вказав, що відповідно до технічного запису контрольної закупки, 16.11.2019 року ОСОБА_8 разом із ОСОБА_6 зайшли у під`їзд будинку, де останній передав наркотичну речовину, разом з цим, характер спілкування між зазначеними особами та поведінка ОСОБА_6 , яка полягала у тому, що він діяв обережно та намагався бути непоміченим, змінював місця зустрічей, після передачі грошей та речовини одразу розходились, на думку цього суду свідчило, що відносини між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 були суто як між продавцем та покупцем. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що свідок ОСОБА_8 у суді першої інстанції показав, що раніше купував наркотичну речовину у ОСОБА_6 при цьому не зазначав, що вони вживали її разом, цей свідок також підтвердив факт проведення негласних слідчих дій та контрольних закупок у ОСОБА_6 наркотичної речовини, із вказівкою на всі деталі, які повністю узгоджуються з вищенаведеними протоколами контролю за вчиненням злочину.
Щодо доводів сторони захисту про те, що показання понятих містять суперечності суд апеляційної інстанції зазначив, що свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , які брали участь під час проведення оперативної закупки 26 жовтня 2019 року та свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які брали участь під час проведення контрольної закупки 16 листопада 2019 року підтвердили факт проведення оперативної закупки, перевірку покупця ОСОБА_8 до зустрічі з ОСОБА_6 та після неї, установку технічних засобів для фіксації контрольної закупки, увесь час слідчої дії, ОСОБА_8 був у полі зору свідків, також беззаперечно зазначили, що весь час проводилась відеофіксація та речовина, яку надав ОСОБА_6 . ОСОБА_8 в обмін на гроші, запакована та опечатана. При цьому неточності, які вказали свідки під час допиту у судовому засіданні, на переконання суду апеляційної інстанції, не вплинули на доведеність провини ОСОБА_6 в незаконному збуті наркотичних засобів, оскільки увесь хід продажу наркотичної речовини ОСОБА_8 зафіксований на технічному носії та належність наданої ОСОБА_6 речовини до наркотичного засобу встановлена висновками експертів. Крім того, вказані особи є звичайними громадянами та свідками обставин, за яких провадилася слідча дія та її результатів, їх дії не спрямовані на фіксування усіх дрібних деталей, тому могли виникнути деякі розбіжності із наявною відеофіксацією, яка є беззаперечна.
Посилаючись на те, що:
– свідок ОСОБА_10 тільки у цьому кримінальному провадженню двічі був залучений як понятий, а також неодноразово залучався до таких дій;
– у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 представилася як ОСОБА_25 , пояснивши, що є сестрою ОСОБА_26 і участі в обшуку не брала. Надалі співробітниками поліції був наданий паспорт ОСОБА_13 , яка так і не змогла пояснити з якою метою вона вводила суд в оману,
– стороною обвинувачення не наданий звіт щодо використання грошових коштів, які були витрачені на НСРД,
захисник не зазначає, які норми процесуального закону були порушені і як це вплинуло на законність постановлених судових рішень.
Стосовно доводів апеляційної скарги сторони захисту про те, що стороною обвинувачення не було надано суду письмової згоди ОСОБА_8 на участь в НСРД, суд апеляційної інстанції зазначив, що така згода відображена у протоколі відповідної слідчої дії, що також засвідчено понятими, які не виявили примусу ОСОБА_8 на вказані дії, крім того сам ОСОБА_8 під час допиту у судовому засіданні підтвердив, що надав згоду на участь у проведені вказаних слідчих дій.
Посилаючись у касаційній скарзі на те, що суд не досліджував протоколів вручення залегендованій особі грошових коштів, спеціальних технічних засобів для проведення НСРД, письмової згоди ОСОБА_8 на участь в НСРД, захисник не зазначає, яким чином це вплинуло на законність постановлених судових рішень, при тому, що суди не посилалися у своїх рішеннях на ці докази, а хід проведення контрольної закупки наркотичної речовини у ОСОБА_6 був зафіксований у відповідному протоколі, який і був покладений в основу вироку.
Зазначаючи у касаційній скарзі про те, що суд не надав оцінки тому, що ухвала слідчого судді апеляційного суду, якою надано дозвіл на проведення НСРД постановлена 11 жовтня 2019 року, задовго до постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 21.10.2019 року та 13.11.2019 року, також не зазначає, які норми закону при цьому порушені та яким чином зазначене вплинуло на законність постановлених судових рішень, при тому, що у цій ухвалі визначений термін дії дозволу 60 діб.
З огляду на вищенаведене в касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 не зазначено доводів про допущення судами таких істотних порушень КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, або спростовували б правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, правильності кваліфікації його дій та відповідності призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого.
У касаційній скарзі захисник також ставить питання про скасування запобіжного заходу стосовно ОСОБА_6 та звільнення його з-під варти. Водночас частиною 2 ст. 532 КПК передбачено, що у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Отже, набрання вироком законної сили є підставою для виконання рішення, у зв`язку з чим обрання запобіжного заходу на цій стадії законом не передбачено. З огляду на зазначене, а також на те, що у цьому кримінальному провадженні Суд не знайшов підстав для скасування та зміни судових рішень щодо ОСОБА_6 клопотання захисника у цій частині не ґрунтуються на положеннях закону.
За таких обставин Суд дійшов висновку про те, що відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
вирок Краматорського міського суду Донецької області від 12 червня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Аби першими отримувати новини, підпишіться на телеграм-канал ADVOKAT POST.