Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 лютого 2022 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 17 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за № 62019100000001146, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Тишківки Добровеличківського району Кіровоградської області, який зареєстрований у АДРЕСА_1 ), проживає в АДРЕСА_2 ), не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. Кіровський районний суд м. Кіровограда своїм вироком від 03 лютого 2022 року засудив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади в судах, правоохоронних органах, адвокатурі на строк 2 роки. Також суд вирішив питання щодо речових доказів і судових витрат у справі.
2. Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_6 в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
3. Як установив суд, начальник Олександрівського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 , здійснюючи відповідно до ст. 36 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) нагляд у формі процесуального керівництва за досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 12019120310000334 від 03 серпня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, перебуваючи 29 серпня 2019 року близько 17:12 в салоні автомобіля «Mitsubishi Pajero Pinin», реєстраційний номер НОМЕР_1 , на вул. Чигиринській, 3 у смт Олександрівка Кіровоградської області, одержав від ОСОБА_8 2000 дол. США (50 440 грн) неправомірної вигоди за вплив на прийняття слідчим у вказаному кримінальному провадженні – заступником начальника СВ Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області – начальником слідчого відділення ОСОБА_9 процесуальних рішень про перекваліфікацію вказаного кримінального правопорушення на ч. 1 ст. 309 КК і закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу цього кримінального правопорушення.
4. Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 30 червня 2022 року вирок суду першої інстанції скасував, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 закрив у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення його вини в суді й вичерпанням можливості їх отримати.
5. Також суд апеляційної інстанції ухвалою від 30 червня 2022 року вирішив питання щодо речових доказів і судових витрат у справі. А, крім того, скасував арешт, накладений за ухвалами слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 09 вересня 2019 року: на причіп легковий «Креон» ІБ-2500, 2018 року випуску, номер шасі НОМЕР_2 , державний номерний знак НОМЕР_3 ; автомобіль «Mitsubishi Pajero Pinin», 2001 року випуску, номер кузова НОМЕР_4 , державний номерний знак НОМЕР_1 ; житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 72 кв. м, реєстраційний номер НОМЕР_5 ; земельну ділянку, кадастровий номер 3520580300:51:000:0298, за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер НОМЕР_6 ; мобільний телефон «іPhone 7» з карткою мобільного оператора «Київстар».
6. Крім того, апеляційний суд скасував обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави та постановив повернути заставу в повному обсязі заставодавцю.
7. Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду постановою від 09 лютого 2023 року скасувала ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 30 червня 2022 року стосовно ОСОБА_6 і призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
8. Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 17 травня 2023 року вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 лютого 2022 року змінив у частині призначеного ОСОБА_6 покарання. Постановив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 369-2 КК (у редакції Закону України від 27 червня 2019 року) до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн, із позбавленням права обіймати посади в судах, правоохоронних органах, адвокатурі на строк 2 роки. У решті вказаний вирок апеляційний суд залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
9. Засуджений ОСОБА_6 у касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення місцевим та апеляційним судами вимог кримінального процесуального закону й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирокКіровського районного суду м. Кіровограда від 03 лютого 2022 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 17 травня 2023 року і закрити кримінальне провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його вини в суді й вичерпанням можливості їх отримання. Вважає, що висновки суду про доведеність у його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, не відповідають фактичним обставинам справи. Наголошує, що всі зібрані у справі докази є недопустимими, оскільки досудове розслідування було здійснено не уповноваженими на те особами (органами). Зазначає, що кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за заявою ОСОБА_8 , адресованою Управлінню захисту економіки Національної поліції в Кіровоградській області, здійснювалося з порушенням правил територіальної підслідності працівниками Територіального управління Державного бюро розслідувань (далі – ТУ ДБР), розташованого в м. Києві, оскільки місце вчинення кримінального правопорушення, в якому його обвинувачував орган досудового слідства, знаходиться під юрисдикцією ТУ ДБР у м. Миколаєві, і в матеріалах провадження немає постанови прокурора про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу відповідно до вимог ст. 36 КПК. На думку засудженого, він не був притягнутий до відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, оскільки про підозру, а також про її зміну йому повідомив слідчий ТУ ДБР, розташованого в м. Києві, який не є уповноваженою на те особою.
10. Даючи власну оцінку події злочину, скаржник стверджує, що мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів, які здійснили штучний вплив на нього з метою спонукання до вчинення кримінального правопорушення, викривач ОСОБА_8 тривалий час була агентом Управління захисту економіки (далі – УЗЕ), що підтверджується доказами, наданими стороною захисту, а саме даними кримінального провадження № 42019120000000094 за матеріалами УСБУ в Кіровоградській області за фактом провокації підкупів, тобто дій службових осіб УЗЕ в Кіровоградській області з підбурювання ряду осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування на одержання неправомірної вигоди з використанням «контрольованих агентів» ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , щоб потім викрити їх у вчиненні дій, передбачених ч. 1 ст. 370, ч. 2 ст. 370 і ч. 1 ст. 369 КК. Однак суди першої та апеляційної інстанцій не звернули на це уваги та ухвалили незаконні рішення. Зауважує, що суди взяли до уваги лише докази, надані стороною обвинувачення, докази ж захисту відхилили без належної аргументації. Також поза увагою суду залишилися твердження сторони захисту про те, що у справі допущено грубі процесуальні порушення та застосовано недозволені методи досудового розслідування. А отже, його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, не доведено поза розумним сумнівом. Скаржиться на порушення його права на захист під час обшуку автомобіля, оскільки не було забезпечено участі адвоката, а сам обшук проведено без ухвали слідчого судді, крім того, у протоколі обшуку не зазначено всіх осіб, які були присутніми під час цієї процесуальної дії. З огляду на викладене вважає протокол обшуку недопустимим доказом, який суди першої та апеляційної інстанцій незаконно поклали в основу своїх рішень про визнання його вини у вчиненні інкримінованого злочину. Також указує на недопустимість доказів, отриманих у результаті негласних слідчих розшукових дій (далі – НСРД). На думку заявника, протокол про результати НСРД – контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 05 вересня 2019 року складено з порушеннями 24-годинного строку, передбаченого ч. 3 ст. 252 КПК, без зазначення дати, осіб, які брали участь у процесуальній дії, ідентифікаційних ознак і характеристик спеціальних технічних засобів, що використовувалися, а додаток до цього протоколу, а також до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 05 вересня 2019 року – технічний носій інформації містить не оригінал інформації зафіксованої процесуальної дії, а лише її копії, що є підставою для визнання обох протоколів недопустимими доказами.
11. Засуджений зауважує, що місцевий суд, ухвалюючи вирок, не дотримався правил ст. 368 КПК, не доручив органу пробації складення досудової доповіді, не врахував усіх даних про його особу, не встановив обставин, які пом`якшують покарання, і призначив надмірно суворе покарання. Звертає увагу на те, що норма закону, за якою його засуджено, не передбачає конфіскації майна, проте суд першої інстанції всупереч вимогам ч. 4 ст. 174 КПК не вирішив питання про скасування арешту, накладеного ухвалами слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 09 вересня 2019 року на його майно.
12. Скаржник також стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає положенням статей 370, 404 і 419 КПК, оскільки апеляційний суд не перевірив належним чином доводів його апеляційної скарги щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог КПК і невідповідності його висновків фактичним обставинам справи, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, не зазначив підстав, на яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою.
13. Прокурор подав заперечення на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 .
Позиції учасників судового провадження
14. Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню, просив залишити без змін вирок місцевого та ухвалу апеляційного судів щодо ОСОБА_6 .
15. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
16. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
17. Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
18. За приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
19. Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
20. Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою у вироку, крім іншого, мають бути наведені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
21. Вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 належним чином умотивований і відповідає вимогам ст. 374 КПК. Зокрема, у ньому вказано формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, диспозиції статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого засудженого визнано винним, та об`єктивні докази на підтвердження встановлених судом обставин.
22. Докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, достатньо викладено у вироку.
23. Так, суд першої інстанції свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 обґрунтував показаннями в суді, які надали сам обвинувачений, свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , про обставини отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди, даними заяви ОСОБА_8 від 16 серпня 2019 року про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 , даними протоколів слідчих дій, у тому числі НСРД, обшуку, огляду місця події, висновками експертів, стенограмами телефонних розмов та іншими письмовими й речовими доказами.
24. Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, поза розумним сумнівом.
25. Визнаючи достовірними показання свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , суд першої інстанції зазначив, що вони є послідовними, узгоджуються між собою і підтверджуються сукупністю всіх інших зібраних у справі доказів та сумнівів не викликають.
26. Кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_6 і ОСОБА_8 чітко усвідомлювали, що кошти були передані ОСОБА_6 для того, щоб останній вплинув на слідчу, у провадженні якої перебували кримінальні справи щодо ОСОБА_7 , з метою припинення її кримінального переслідування. Саме отримання коштів ОСОБА_6 від ОСОБА_8 за закриття слідчим кримінальних проваджень було предметом їх неодноразових зустрічей і телефонних розмов, інших причин або законних підстав отримання коштів від ОСОБА_8 у ОСОБА_6 не було. Крім того, на спростування доводів ОСОБА_6 про його намір викрити протиправні дії ОСОБА_8 суд вказав, що ОСОБА_6 як прокурор, з урахуванням досвіду його роботи та обізнаності в антикорупційному законодавстві, будучи працівником правоохоронного органу України, повинен був одразу ж відмовитися від пропозиції ОСОБА_8 отримати неправомірну вигоду за вплив на слідчого і повідомити про це компетентні органи. Натомість обвинувачений цього не зробив, продовжив спілкування з ОСОБА_8 і отримав таку вигоду. Отже, у його діях протягом усього спілкування з ОСОБА_8 був відсутній мотив, спрямований на викриття останньої в рамках чинного кримінального процесуального закону. Передання рапорту ОСОБА_11 не свідчить про намір ОСОБА_6 . викрити ОСОБА_8 у вчиненні злочину, а є діями, спрямованими на забезпечення свого алібі під час скоєння протиправного діяння.
27. На спростування версії сторони захисту про провокацію злочину місцевий суд вказав, що правоохоронні органи розслідували діяльність обвинуваченого ОСОБА_6 у пасивний спосіб та не провокували його на вчинення злочину, а сукупність обставин кримінального провадження свідчить про відсутність вирішального впливу з боку ОСОБА_8 і правоохоронних органів на виникнення мотивів у ОСОБА_6 для вчинення злочинних дій.Зміст наданих стороною обвинувачення доказів доводить, що поведінка ОСОБА_8 протягом усього часу здебільшого була пасивною і не мала будь-якого вирішального впливу на дії обвинуваченого. ОСОБА_6 , отримавши від ОСОБА_8 пропозицію вирішити зі слідчим питання про закриття кримінальної справи стосовно ОСОБА_7 за винагороду, у розмовах із ОСОБА_8 проявляв явну заінтересованість, обговорював деталі, озвучував суму винагороди, вживаючи при цьому заходів конспірації, і точно не опікувався питаннями лікування ОСОБА_7 від наркотичної залежності.
28. Матеріалами НСРД, зокрема протоколом про результати НСРД – контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 05 вересня 2019 року, протоколами про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 05 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_8 з додатками у вигляді аудіо- та відеозаписів, зафіксовано факт зустрічі та розмови ОСОБА_6 з ОСОБА_8 28 серпня 2019 року біля будівлі Олександрівського відділу прокуратури, в ході якої зазначені особи обговорювали, коли, яку суму, в якій валюті та саме за що ОСОБА_8 повинна передати ОСОБА_6 , при цьому останній повідомив, що вже виконав свою частину домовленості. Також матеріалами НСРД зафіксовано, що 29 вересня 2019 року під час зустрічі ОСОБА_6 з ОСОБА_8 на автостанції в смт Олександрівка ОСОБА_6 передав ОСОБА_8 постанову про закриття кримінального провадження № 12019120310000334 за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, а ОСОБА_8 , за вказівкою ОСОБА_6 , поклала грошові кошти до бардачка його автомобіля.
29. Аналіз зазначених доказів дав суду підстави для однозначного висновку про те, що вирішальним фактором у цій справі є протиправні дії самого ОСОБА_6 , який усвідомлював їх, мав можливість відмовитися від них, але одержав неправомірну вигоду. Цей злочин ОСОБА_6 вчинив би і без втручання органу досудового розслідування, який після початку досудового розслідування діяв у пасивний спосіб, не справляючи на обвинуваченого такого впливу, який би спонукав його до вчинення злочину.
30. Верховний Суд погоджується із цими висновками суду першої інстанції, водночас, звертає увагу на те, що для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) установив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
31. Крім того, відповідно до практики ЄСПЛ захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення ним інкримінованих йому дій, але стверджує, що їх скоєння було наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції, отже заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги на те, що його спровокували вчинити цей злочин, вважається непослідовним і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (справа «Берлізев проти України»).
32. А, як убачається з матеріалів кримінального провадження і на це звернув увагу місцевий суд, ОСОБА_6 протягом досудового слідства і в суді заперечував факт вчинення ним кримінального правопорушення та одночасно заявляв і заявляє про провокацію на його вчинення. Тому доводи, наведені в касаційній скарзі, про те, що мала місце провокація злочину, Верховний Суд уважає надуманими.
33. Також є безпідставним твердження заявника про те, що суд апеляційної інстанції не надав відповідей на всі доводи, викладені в його апеляційній скарзі.
34. Так, апеляційний суд розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , у якій обвинувачений просив скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким виправдати його за ч. 2 ст. 369-2 КК у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Скаржник просив повторно дослідити всі обставини справи. Як і в суді першої інстанції, твердив, що мала місце провокація злочину, спланована працівниками УЗЕ в Кіровоградській області з використанням законспірованого агента ОСОБА_8 , і заперечував свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Зазначав, що досудове розслідування здійснювалося працівниками ТУ ДБР у м. Києві з порушенням правил територіальної підслідності (ст. 218 КПК), що свідчить про незаконність проведення всіх без винятку слідчих дій і недопустимість доказів. Указував на штучне створення доказів, фальсифікацію даних протоколів НСРД, неточності у фіксації перебігу обставин події, відсутність у матеріалах справи належних і допустимих доказів, а також порушення його права на захист.
35. Суд апеляційної інстанції ретельно перевірив зазначені доводи апеляційної скарги засудженого і дав на них достатньо мотивовані відповіді.
36. Відхиляючи твердження сторони захисту про розслідування кримінального провадження неуповноваженим органом, незаконність усіх слідчих дій та недопустимість доказів, отриманих унаслідок НСРД, апеляційний суд взяв до уваги правову позицію Верховного Суду щодо критеріїв, за наявності яких виникає необхідність визнання доказів недопустимими в розумінні ст. 87 КПК.
37. Так, за висновком Великої Палати Верховного Суду в постанові від 31 серпня 2022 року (справа № 756/10060/17, провадження № 13-3кс22),імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини – заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція), ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України). Отже, у кожному із зазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України. З огляду на це суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.
38. На спростування твердження засудженого щодо порушення органом досудового розслідування правил територіальної підслідності, що є безумовною підставою для визнання всіх доказів у справі недопустимими, апеляційний суд послався на висновки, викладені в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 лютого 2023 року (справа № 761/34746/17, провадження № 51-2455км22), про те, що інститут підслідності покликаний оптимізувати діяльність органів, що здійснюють досудове розслідування, з метою його найбільш ефективної та результативної організації для досягнення завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК. Водночас забезпечення ефективного розслідування і, як складова цієї діяльності, визначення органу розслідування є по суті управлінською діяльністю прокурора, у якого можуть бути найрізноманітніші підстави для передачі справи тому чи іншому органу. Це можуть бути відомості про особисту зацікавленість посадових осіб «правильного» органу розслідування в результатах справи, і їхня функціональна залежність від сторін у справі, і відсутність достатнього досвіду, ресурсів та інформації в того органу, який має проводити розслідування за визначеною законом підслідністю, тощо. Водночас специфіка корупційних злочинів та особливості здійснення досудового розслідування у них потребують недопущення зволікання у фіксації відомостей про такий злочин, термінового вжиття заходів, спрямованих на збирання доказів, та залучення співробітників правоохоронного органу до розслідування в обсязі, необхідному для прийняття рішення щодо ініціювання проведення комплексу НСРД. У розумінні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК реалізація органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, як підстава для визнання доказів недопустимими означає вчинення дій чи прийняття рішень, які не належать до предмета відання цих органів. Нормативна вимога проведення процесуальних дій уповноваженими суб`єктами покликана забезпечити вчинення цих дій особами з необхідною кваліфікацією, які виконують свої професійні обов`язки в умовах передбаченого законом контролю й у визначений правовий спосіб. Якщо орган розслідування здійснює слідчі дії, прямо передбачені КПК, такі дії не можуть вважатися «реалізацією повноважень, не передбачених КПК» у значенні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК і мати наслідком автоматичне визнання доказів недопустимими.
39. Як зазначив апеляційний суд і це вбачається з матеріалів кримінального провадження,факт вимагання в ОСОБА_8 неправомірної вигоди мав місце 16 серпня 2019 року після 11:00 на території смт Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області. Того ж дня відповідну заяву ОСОБА_8 було зареєстровано в УЗЕ в Кіровоградській області і, за даними супровідного листа, з додатками було направлено до ТУ ДБР у м. Києві (т. 1, а. с. 20, 22).
40. 16 серпня 2019 року ТУ ДБР у м. Києві внесло до ЄРДР за № 62019100000001146 відомості про те, що працівник правоохоронного органу, який займає відповідальне становище, вимагає неправомірну вимогу за правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 368 КК (т. 1, а. с. 3).
41. 17 серпня 2019 року ТУ ДБР у м. Києві внесло до ЄРДР за № 62019100000001146 відомості про факт отримання ОСОБА_6 у ОСОБА_8 неправомірної вигоди у розмірі 2000 дол. США за правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 369-2 КК (т. 1, а. с. 1).
42. Крім того, до Генеральної прокуратури України від СБУ за вих. № 61/с-257/17 від 15 серпня 2019 року надійшла заява ОСОБА_14 про вимагання в нього ОСОБА_6 2000 дол. США, яку прокуратура листом від 16 серпня 2019 року за № 25/1/2-20 вих-19 скерувала до ТУ ДБР у м. Києві для прийняття рішення в порядку ст. 214 КПК (т. 1, а. с. 10-12).
43. 17 серпня 2019 року ТУ ДБР у м. Києві внесло до ЄРДР за № 62019100000001157 відомості про те, що працівник правоохоронного органу, який займає відповідальне становище, вимагає неправомірну вимогу, за правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 368 КК (т. 1, а. с. 13). Розслідування цього кримінального провадження ТУ ДБР у м. Києві доручило слідчому Другого слідчого відділу (т. 1, а. с. 14).
44. Прокурор Генеральної прокуратури України своєю постановою від 30 серпня
2019 року об`єднав кримінальні провадження за № 62019100000001146 від 16 серпня 2019 року за ч. 3 ст. 368 КК і за № 62019100000001157 від 17 серпня 2019 року за ч. 3 ст. 368 КК в одне провадження з присвоєнням номера 62019100000001146 (т. 1,
а. с. 37, 38).
45. Надалі прокурор Генеральної прокуратури України постановою від 19 березня 2020 року з матеріалів кримінального провадження за № 62019100000001146 від 16 серпня 2019року виділив в окреме провадження матеріали за заявою ОСОБА_14 від 16 серпня 2019 року про вимагання в нього ОСОБА_6 2000 дол. США за ч. 3 ст. 368 КК (т. 1, а. с. 53-54), яку прокуратура того ж дня листом за № 25/1/2-20 вих-19 скерувала ТУ ДБР у м. Києві для прийняття рішення в порядку ст. 214 КПК, відомості про яку ТУ ДБР у м. Києві внесло до ЄРДР за № 62019100000001157 від 17 серпня 2019 року.
46. Оскільки територіальна підслідність прокурором відповідно ст. 36 КПК не була визначена, то досудове розслідування кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК проводили слідчі ТУ ДБР у м. Києві, хоча за територіальністю місце вчинення кримінального правопорушення знаходиться під юрисдикцією ТУ ДБР у м. Миколаєві.
47. Апеляційний суд зауважив, що за суб`єктом відповідальності підслідність цього кримінального провадження належить до компетенції ДБР і його розслідування ТУ ДБР м. Києва, а не ТУ ДБР м. Миколаєва не свідчить про те, що розслідування було здійснено не уповноваженим на те органом, як вважає засуджений.
48. Також суд апеляційної інстанції констатував, що апеляційна скарга не містить аргументів про порушення будь-яких конвенційних або конституційних прав, свобод чи інтересів ОСОБА_6 у результаті здійснення досудового розслідування саме ТУ ДБР у м. Києві, так само як і конкретних фактів, які б указували на упередженість слідчого чи прокурора, могли свідчити про їх особисту заінтересованість у результатах кримінального провадження або перешкоджали участі в ньому на підставі інших прямих заборон, передбачених КПК.
49. Спростовуючи доводи сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю стосовно ОСОБА_8 від 05 вересня 2019 року (12:20-13:00), а також протоколу про результати НСРД – контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 05 вересня 2019 року, суд апеляційної інстанції зазначив, що дані зазначених протоколів, а також дані відеозаписів, зафіксованих на оптичних дисках № 215т/19 і № 216т/19, свідчать про те, що зустріч ОСОБА_8 та ОСОБА_6 закінчилася 29 серпня 2019 року о 17:22, а отже, фактичне закінчення проведення спеціального слідчого експерименту відбулося саме в цей час.
50. За даними протоколу (т. 3, а. с. 71-79) ОСОБА_6 було затримано 29 серпня 2019 року о 17:30 на початку іншої процесуальної дії – обшуку автомобіля (т. 1, а. с. 162-171), у ході якої було вилучено неправомірну вигоду, одержану ОСОБА_6 під час спеціального слідчого експерименту, який на той час було завершено.
51. Таким чином, зазначив апеляційний суд, контроль за вчиненням злочину не було завершено у формі відкритого фіксування, а тому складання протоколу не в присутності ОСОБА_6 не суперечить нормам КПК, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону і не ставить під сумнів результати досудового розслідування. Твердження сторони захисту про те, що у протоколах НСРД не відображено всього перебігу процесуальних дій, а відтворено лише результати, отримані під час НСРД, є безпідставними. Як убачається з матеріалів справи, указані НСРД були проведені з урахуванням вимог статей 104, 107, 252 КПК, про що складено відповідний протокол, де зафіксовано послідовність і перебіг відповідних дій.
52. Крім того, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про те, що протоколи за результатами НСРД отримано внаслідок порушення прав і свобод ОСОБА_6 чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому, з огляду на вимоги статей 86, 87 КПК, відсутні підстави для визнання зазначених доказів недопустимими.
53. Визнаючи безпідставним твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про порушення його права на захист, яке полягало в тому, що він був фактично затриманий, проте орган досудового розслідування не роз`яснив його прав, зокрема права мати захисника, та не забезпечив дотримання його прав як затриманого, апеляційний суд указав таке.
54. Право особи на захист у кримінальному провадженні передбачено положеннями національного законодавства, зокрема ч. 3 ст. 63, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України та п. 13 ч. 1 ст. 7, ст. 20 КПК. Стаття 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного. Забезпечення права на захист відповідно до ст. 7 КПК є однією із засад кримінального провадження. Зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження розкривається в ч. 1 ст. 20 КПК, згідно з якою, зокрема, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Також право на захист забезпечується й іншими нормами КПК, зокрема статтями 49, 52, 54, 87, 338, 339, а також п. 4 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
55. Відповідно до ст. 236 КПК обшук не вимагає обов`язкової участі захисника, адже за змістом ч. 1 ст. 223 цього Кодексу зазначена процесуальна дія спрямована на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
56. Водночас, за змістом абз. 3 ч. 3 вказаної норми процесуального закону, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.
57. Апеляційний суд звернув увагу на те, що, за даними протоколу обшуку від 29 серпня 2019 року та відеозапису цієї слідчої дії, слідчий повідомив ОСОБА_6 про затримання, роз`яснив йому права й обов`язки, та, після того як останній заявив клопотання про залучення захисника, зателефонував до центру безоплатної правової допомоги, однак адвокат не з`явився з незалежних від слідчого причин. Слідчий чи інші учасники слідчої дії жодним чином не перешкоджали обвинуваченому в допущенні адвоката до слідчої дії (т. 1, а. с. 162-169). Проте ОСОБА_6 залучив захисника під час складення протоколу затримання, про що свідчить укладення 29 серпня 2019 року угоди із захисником ОСОБА_15 (т. 3, а. с. 71-80).
58. Не залишено поза увагою апеляційного суду й посилання ОСОБА_6 на здійснення обшуку його автомобіля з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з огляду на те, що ця процесуальна дія готувалася заздалегідь і не могла бути невідкладною, як про це зазначив слідчий у протоколі, проте її було проведено без відповідного дозволу слідчого судді.
59. Так, посилаючись на правила частин 1, 3 ст. 233 КПК, згідно з якими ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті, а зокрема, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, але у такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, апеляційний суд зазначив, що обшук автомобіля ОСОБА_6 «Mitsubishi Pajero Pinin», реєстраційний номер НОМЕР_1 , був проведений у невідкладному випадку, пов`язаному із врятуванням майна, у тому числі одержаної ОСОБА_6 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у розмірі 2000 дол. США, які під час обшуку вилучено, і безпосереднім переслідуванням ОСОБА_6 , тобто особи, яка підозрюються у вчиненні злочину та яка затримана на місці вчинення кримінального правопорушення на початку проведення обшуку. Оскільки ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від
03 вересня 2019 року (т. 1, а. с. 180-181) надано дозвіл на проведення обшуку автомобіля ОСОБА_6 , підстав уважати, що обшук проведений за відсутності законних підстав і всупереч вимогам КПК, немає.
60. Крім того, суд апеляційної інстанції зауважив, що відсутність в ухвалі слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 03 вересня 2019 року вказівки на проведення невідкладного обшуку, пов`язаного, у тому числі, з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюються у вчиненні злочину, не спростовує факту переслідування ОСОБА_6 , який на час затримання перебував у салоні автомобіля.
61. Як правильно резюмував апеляційний суд, невідкладність проведення обшуку автомобіля ОСОБА_6 була пов`язана з об`єктивними причинами, оскільки неможливо було наперед спрогнозувати подальші його дії після отримання неправомірної дії. Саме невідкладність обшуку на перших етапах з подальшим санкціонуванням цієї процесуальної дії слідчим суддею пов`язана зі специфікою розкриття злочинів цієї категорії.
62. Визнаючи безпідставними доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що в матеріалах справи відсутні оригінальні носії інформації, оскільки записи НСРД, наявні в матеріалах провадження (зокрема, запис на DVD-диску № 215т/19), є лише копіями тієї інформації, яка фіксувалася технічним засобом під час проведення аудіо- відеоконтролю, а отже, всупереч вимогам ч. 3 ст. 107 КПК має місце неналежне оформлення джерела фактичних даних, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вказав таке. У частині 3 ст. 99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа – ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.Безпідставним є ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа. Характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.
63. Такий висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з правовою позицією, висловленою об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к (провадження № 51-1878км20), яка зводиться до того, що у випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
64. Крім того, суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, суд першої інстанції ретельно дослідив відеозаписи на носіях інформації, які є додатками до протоколів НСРД, та не встановив підстав для сумнівів у достовірності інформації, яка на них зафіксована.
65. Також апеляційний суд визнав неспроможними доводи сторони захисту про недопустимість протоколів НСРД з тих підстав, що в них викладено відомості про застосування в ході процесуальних дій спецтехніки правоохоронного органу без зазначення характеристик такого спеціального обладнання, вказавши, що вони не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки зміст протоколів НСРД не суперечить положенням статей 99, 104, 105, 252 КПК.Відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови СБУ від 12 серпня 2005 року № 440, є державною таємницею. Володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих причин, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст. 246 КПК передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт і методи проведення НСРД.
66. Верховний Суд також зауважує, що незазначення в постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, а також в ухвалі судді апеляційного суду, якою було надано дозвіл на здійснення фіксації НСРД за допомогою технічних засобів, ідентифікаційних ознак технічних засобів, що будуть використані під час проведення процесуальної дії, не суперечить положенням статей 107, 251-252 КПК, оскільки назва та серійний номер спецтехніки, призначеної для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, а їх розголошення без належних та обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам і безпеці (Закон України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України»).
67. Крім того, суд апеляційної інстанції належним чином спростував і твердження сторони захисту про наявність провокації злочину.
68. Апеляційний суд дійшов висновку, що в кримінальному провадженні відсутні будь-які дані стосовно провокуванняОСОБА_8 . ОСОБА_6 до вчинення злочину. Як правильно зазначив апеляційний суд, під час досудового розслідування, а також у ході розгляду справи суд першої інстанції перевірив зазначені обставини та встановив, що в матеріалах кримінального провадження відсутня будь-яка інформація, яка свідчить про провокування обвинуваченого на вчинення злочину.
69. Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то з урахуванням змін, внесених судом апеляційної інстанції, воно відповідає загальним принципам призначення покарання.
70. Так, приймаючи рішення про зміну вироку в частині призначеного ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі та призначаючи йому покарання у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади, апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, одружений, є людиною з обмеженими фізичними можливостями, якій присвоєно групу інвалідності з дитинства (довічно), страждає на ряд хронічних захворювань і перебуває під постійним наглядом лікаря, утримує перебувають сина, матір та бабу похилого віку, які за станом здоров`я потребують постійного догляду й допомоги. Крім того, апеляційний суд урахував той факт, що ОСОБА_6 є добровольцем, проходить військову службу на території військової частини, перебуває на бойовому чергуванні й бере безпосередню участь у захисті незалежності та територіальної цілісності України в результаті повномасштабної агресії РФ.
71. Як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, характер вчиненого ОСОБА_16 кримінального правопорушення, обставини його вчинення та дані про особу засудженого свідчать про відсутність підстав для застосування до нього покарання у виді позбавлення волі.
72. З урахуванням наведеного апеляційний суд обґрунтовано змінив вирок суду першої інстанції через призначення засудженому покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Саме такі вид і міру покарання апеляційний суд визнав необхідними й достатніми для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
73. Вважати призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання таким, що за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його суворість, колегія суддів підстав не має.
74. Отже, Суд дійшов висновку, що за результатами розгляду касаційної скарги не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли би бути безумовними підставами для скасування оскаржених судових рішень.
75. Водночас Суд вважає слушними доводи касаційної скарги засудженого про те, що суди першої та апеляційної інстанцій всупереч вимогам кримінального процесуального закону не вирішили питання про скасування арешту майна, накладеного за ухвалами слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від
09 вересня 2019 року.
76. Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.
77. Санкція ч. 2 ст. 369-2 КК (у редакції Закону України від 27 червня 2019 року) не передбачає покарання у виді конфіскації майна. Цивільний позов у справі не було заявлено. Прокурор у судових дебатах під час судового розгляду в суді першої інстанції просив суд скасувати арешт, накладений на майно ОСОБА_6 (т. 8, а. с. 25). Проте місцевий суд не вирішив зазначеного питання, а суд апеляційної інстанції не виправив допущеної ним помилки.
78. За правилами ст. 442 КПК до компетенції Верховного Суду, серед іншого, відноситься ухвалення рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
79. Беручи до уваги викладене, Суд уважає за потрібне задовольнити касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 частково, судові рішення стосовно нього змінити, скасувавши арешт на майно, накладений за ухвалами слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 09 вересня 2019 року.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 лютого 2022 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 17 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Скасувати арешт, накладений за ухвалами слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 09 вересня 2019 року:
– на причіп легковий «Креон» ІБ-2500, 2018 року випуску, номер шасі
НОМЕР_2 , державний номерний знак НОМЕР_3 ;
– автомобіль «Mitsubishi Pajero Pinin», 2001 року випуску, номер кузова НОМЕР_4 , державний номерний знак НОМЕР_1 ;
– житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 72 кв. м, реєстраційний номер НОМЕР_5 ;
– земельну ділянку, кадастровий номер 3520580300:51:000:0298, за адресою:
АДРЕСА_2 , реєстраційний номер НОМЕР_6 ;
– мобільний телефон «іPhone 7» з карткою мобільного оператора «Київстар».
У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
Аби першими отримувати новини, підпишіться на телеграм-канал ADVOKAT POST.