Дії військовослужбовця, який у встановленому законом порядку не був звільнений з військової служби та який не з’явився на службу без поважних причин в умовах особливого періоду (крім воєнного стану) до військової частини у зв’язку з завершенням строку дії контракту, підлягають кваліфікації за ст. 407 КК.
Неотримання військовослужбовцем грошового забезпечення на підставі наказу командира військової частини у зв’язку з самовільним залишенням служби не свідчить про те, що особа припинила військову службу.
Обставини справи
Як визнав установленим суд, військовослужбовець, який проходив військову службу за контрактом, в порушення вимог статей 17, 65 Конституції України, пунктів 1, 2 ст. 1, п. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу», статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов’язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та вчасно не з’явився на службу без поважних причин в умовах особливого періоду (крім воєнного стану) до військової частини.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій
Місцевий суд визнав винуватим і засудив військовослужбовця за ч. 4 ст. 407 КК.
Апеляційний суд без зміни залишив цей вирок.
Позиція ККС
Залишено без зміни рішення судів попередніх інстанцій.
Обґрунтування позиції ККС
ККС вважає, що суди попередніх інстанцій правильно дійшли висновків про доведеність винуватості військовослужбовця у нез’явленні вчасно на службу без поважних причин в умовах особливого періоду.
Твердження військовослужбовця про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК, оскільки він не підписував контракт про проходження військової служби, а тому після закінчення строку попереднього контракту не перебував на військовій службі та не може нести відповідальність за злочин проти порядку несення військової служби, були предметом перевірки судів попередніх інстанцій та визнані безпідставними. З такими висновками погоджується і ККС.
Накази про звільнення з військової служби оголошуються командирами військових частин. Після цього військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків
особового складу військової частини та направленню на військовий облік до
військового комісаріату за місцем проживання.
Сам факт завершення строку дії контракту автоматично не позбавляє особу статусу діючого військовослужбовця та не звільняє від необхідності виконання обов’язків військової служби.
Для звільнення з військової служби в умовах особливого періоду необхідно звернутися з відповідним рапортом, підготувати документи для звільнення, провести розрахунок вислуги років, розрахунок і виплату грошового забезпечення, видачу та утримання майна, здачу зброї, отримання документів для постановки на облік військовозобов’язаних.
Військовослужбовець, надаючи показання у місцевому суді, зазначив, що йому відомий алгоритм дій при звільненні з військової служби, однак до цього часу він не звільнений з військової служби та на обліку у військовому комісаріаті не перебуває. Наказ Командувача військ оперативного командування про його переведення на нове місце служби він не оскаржував. Вказане свідчить про те, що засудженим порядок звільнення з військової служби не дотримано.
Вироком від 02.05.2018 військовослужбовця визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК, який набрав
законної сили і факти, викладені у ньому, мають преюдиційне значення.
Вказаним вироком підтверджено факт проходження військовослужбовцем
військової служби за контрактом у період самовільного залишення військової частини у 2015 р.
Твердження засудженого про недійсність контракту не є слушними.
З матеріалів провадження видно, що військовослужбовець звернувся до
адміністративного суду з позовом про визнання недійсним контракту. ВС
постановою прийшов до висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій
порушили норми матеріального права, зробивши висновок про те, що новий
контракт був укладений та в цій частині визнав указаний контракт неукладеним.
Оскільки неукладений контракт не може бути визнаний недійсним, то суди в результаті судового розгляду дійшли правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
ВС вказав, що військовослужбовець досить тривалий строк перебував на
військовій службі, а тому повинен бути добре обізнаним як з підставами його
служби, так і з установленим порядком звільнення. У відповідачів не було
обов’язку вчинити дії щодо звільнення військовослужбовця зі служби після
закінчення строку дії попереднього контракту, оскільки останній виявив
бажання укласти новий контракт.
Також зазначив, що визнання судом контракту неукладеним, як правової підстави відповідної служби, за умови підтвердження дійсного виконання
позивачем обов’язків військової служби, не може знівелювати сам факт служби,
оскільки це може вплинути на реалізацію можливих трудових, соціальних чи
інших прав військовослужбовця.
Доводи засудженого про те, що він не отримував грошового забезпечення, а тому не є військовослужбовцем, були предметом перевірки судів попередніх
інстанцій, які надали обґрунтовані висновки.
Так, суди встановили, що після самовільного залишення військової служби військовослужбовцем за наказом командира військової частини було призупинено виплату грошового забезпечення, а після повернення
військовослужбовця не було видано наказу про поновлення виплати йому
грошового забезпечення. Наступним наказом командира військової частини були внесені зміни до попереднього наказу командира військової частини про
зарахування військовослужбовця на всі види забезпечення та поновлення йому
виплат грошового забезпечення. Для вирішення цього питання
військовослужбовцю було запропоновано прибути до військової частини.
Оскільки військовослужбовець до військової частини не прибув, йому грошове
забезпечення не нараховувалося.
Постанова колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 20.04.2023 у справі № 748/1376/20 https://reyestr.court.gov.ua/Review/110428143