Прокурор, доручаючи оперативному підрозділу відповідно до ст. 36 КПК проведення НСРД, не уповноважений визначати конкретного працівника оперативного підрозділу, оскільки це є виключною компетенцією керівника уповноваженого оперативного підрозділу, який проводить такі дії на підставі відповідного доручення.
Контроль за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту в разі вчинення службовою особою продовжуваного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК, а саме одержання неправомірної вигоди частинами, не потребує щоразу отримання нового дозволу слідчого судді на проведення цієї НСРД, оскільки такий дозвіл надається з метою розкриття продовжуваного кримінального правопорушення.
Обставини справи: суддя ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він 21.02.2014 одержав від представника приватного підприємства ОСОБА_2 частину
неправомірної вигоди в сумі 5300 дол. США (46 841,40 грн за курсом НБУ станом
на дату вчинення кримінального правопорушення) за часткове задоволення ним
позовних вимог про стягнення страхової виплати, матеріальної та моральної шкоди. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1 21.03.2014 отримав від ОСОБА_2 другу частину неправомірної вигоди в сумі 250 000 грн, а 01.04.2014 — третю частину в сумі 270 000 грн, всього одержавши 566 841,40 грн неправомірної вигоди.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: ВАКС визнав винуватим і
засудив ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 368 КК в редакції Закону України від 18.04.2013 No 221-VII.
АП ВАКС залишила без зміни цей вирок.
У касаційній скарзі сторона захисту, серед іншого, вказує, що в матеріалах
кримінального провадження відсутні письмові доручення прокурора слідчому та оперативним підрозділам на здійснення контролю за вчиненням злочину,
процесуальних рішень щодо проведення в межах контролю за вчиненням злочину НСРД у вигляді аудіо-, та відеоконтролю стосовно ОСОБА_1 і ОСОБА_6, візуального спостереження за ними з використанням спеціальних технічних засобів прокурор не приймав і дозволу на їх проведення від слідчого судді не отримував. При цьому захисник звертає увагу на відсутність у матеріалах кримінального провадження доручень, що визначали б конкретних оперативних працівників для проведення НСРД.
Позиція ККС: залишено без зміни рішення судів попередніх інстанцій.
Обґрунтування позиції ККС: колегія суддів ККС визнала необґрунтованими вказані доводи касаційної скарги сторони захисту.
Щодо недопустимості доказів, отриманих за результатами проведення НСРД під час досудового розслідування.
Всупереч доводам захисника у матеріалах цього кримінального провадження наявні відповідні доручення прокурора слідчому (у формі постанови), а також доручення слідчого оперативним підрозділам щодо проведення відповідних
процесуальних дій.
Аналіз п. 5 ч. 2 ст. 36, статей 41, 104, 106, ч. 6 ст. 246 КПК, а також Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом ГПУ,
МВС, СБУ, Адміністрації ДПСУ, МФУ, МЮУ від 16.11.2012 No 114/1042/516/1199/936/1687/5 у сукупності з матеріалами цього кримінального провадження дає підстави для висновку, що прокурор, доручаючи оперативному підрозділу відповідно до ст. 36 КПК проведення НСРД, не уповноважений визначати
конкретного працівника оперативного підрозділу, оскільки це є виключною
компетенцією керівника уповноваженого оперативного підрозділу, який проводить такі дії на підставі відповідного доручення.
Як установив апеляційний суд, у цьому кримінальному провадженні мало місце втручання у приватне спілкування ОСОБА_1 з проникненням до його службового кабінету. Однак таке втручання шляхом проведення окремих слідчих дій (аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з телекомунікаційних мереж) здійснювалося на підставі відповідного дозволу слідчого судді. Тобто в тій частині, де контроль за вчиненням злочину поєднувався з іншими слідчими діями, пов’язаними з втручанням у права людини, слідчий суддя надав дозвіл на таке втручання, що відповідає вимогам ч. 8 ст. 271 КПК.
Водночас апеляційний суд визнав необґрунтованими посилання сторони захисту на те, що для проведення НСРД на підставі ухвали слідчого судді необхідним є також і рішення прокурора у вигляді окремого процесуального документа, оскільки зазначене не узгоджується з вимогами ст. 246 КПК. Відповідно, досліджені судом протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, що поєднувався з НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи з правом проникнення та обстеження публічно недоступних місць, візуальне спостереження за особою з правом аудіо-, відеоконтролю публічно доступних місць, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) визнані належними та допустимими
доказами.
Постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину складена з дотриманням вимог статей 110, 271 КПК. Всупереч доводам захисника у вказаному процесуальному документі чітко зазначено форму контролю за вчиненням злочину — спеціальний слідчий експеримент. Доводи захисників про
необґрунтованість такого рішення прокурора у зв’язку з тим, що на момент його
прийняття злочин уже був закінчений, є безпідставними, оскільки ОСОБА_1
інкримінується одержання неправомірної вигоди частинами, що є продовжуваним злочином, і виключає повторність чи сукупність злочинів. Виходячи з наведеного, апеляційний суд дійшов слушного висновку про необґрунтованість доводів сторони захисту про те, що дозволи слідчих суддів на проведення НСРД після передачі засудженому другої частини неправомірної вигоди нібито втратили чинність, оскільки вказані дозволи надавалися з метою розкриття продовжуваного кримінального правопорушення.
Детальніше з текстом постанови ВС від 07.12.2022 у справі No 385/619/16 (провадження No 51-2496км21) можна ознайомитися за посиланням – https://reyestr.court.gov.ua/Review/107834205.