ВС розглянув касаційну скаргу на ухвалу суду апеляційної інстанції, якою залишено без змін вирок суду першої інстанції. Зазначеним вироком ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, та виправдано за недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
У касаційній скарзі прокурор послався на необґрунтованість визнання доказів
недопустимими, у тому числі запису розмови між потерпілим та обвинуваченим.
ВС залишив оскаржувану ухвалу без змін.
З матеріалів кримінального провадження видно, що докази, на які посилається сторона обвинувачення як на підтвердження висунутого ОСОБА_1 обвинувачення, дійсно були здобуті в період дії КПК 1960 року, з якими і
направлено справу з обвинувальним висновком на розгляд до суду.
Після проведення додаткового розслідування, яке було призначено згідно з постановою місцевого суду, кримінальне провадження направлено до суду з обвинувальним актом у порядку, передбаченому КПК 2012 року.
За приписами п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК 2012 року допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Відповідно до ст. 5 Закону України від 18 лютого 1992 року No 2135-XII «Про
оперативно-розшукову діяльність» оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.
Згідно ж із Рішенням КСУ No 12-рп/2011 від 20.10.2011 обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаниху результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без
дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого
законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
КСУ у цьому Рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 Закону No 2135-XII. Відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено.
КСУ виходив з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичним особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або
відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.
КСУ зазначив, що при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння
злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 66 КПК 1960 року, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.
Подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно із ч. 2 ст. 66 КПК 1960 року речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених у Конституції України, зокрема, внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.
Із пред’явленого ОСОБА_1 обвинувачення видно, що співробітники ГВПМ ДПІ
неодноразово телефонували ОСОБА_3 із пропозицією зустрічі для «вирішення
земельних питань», а в подальшому останній зустрівся з одним із вказаних
співробітників, який 16.02.2010 попередив його про необхідність вирішення
питання щодо використання ним орендованої ОСОБА_2 земельної ділянки і що це може вирішити начальник ГВПМ ДПІ ОСОБА_1 та цього ж дня ОСОБА_3
зустрівся з ОСОБА_1 і записав на власний диктофон їхню розмову, у ході якої
останній висловив йому вимогу про передачу хабаря у сумі 3000 грн.
Таким чином, за обставин цього кримінального провадження ОСОБА_3, фактично передбачаючи зміст розмови, яка відбудеться, не випадково, а підготовлено (завчасно взявши із собою диктофон), цілеспрямовано, таємно та безконтрольно записував його розмову з ОСОБА_1, тобто фактично здійснював оперативно-розшукову діяльність із застосуванням пристрою технічної фіксації розмови.
Більше того, наявність суперечливих відомостей про дату та час, коли ОСОБА_3 насправді звернувся до правоохоронних органів з приводу можливого факту вимагання у нього хабаря, ще більше ставить під сумнів ситуативний характер дій потерпілого під час запису згаданої розмови з ОСОБА_1 і не дозволяє з упевненістю виключити можливості того, що такі дії відбувалися без відома
працівників СБУ. Зокрема, хоча відповідно до матеріалів кримінального
провадження ОСОБА_3 звернувся із заявою про вимагання у нього хабаря 24.02.2010, однак оперативно-розшукова справа за цим фактом була заведена за шість днів до цього – 18.02.2010, що дає підстави вважати, що насправді таке
звернення потерпілого мало місце щонайменше 18.02.2010, а можливо, і раніше, у тому числі до моменту запису розмови між ОСОБА_3 та ОСОБА_1.
З огляду на викладене місцевий суд обґрунтовано визнав недопустимими
вищевказані докази.
Детальніше з текстом постанови ВС від 16.12.2020 у справі No 661/4683/13-к (провадження No 51-1008км20) можна ознайомитися за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/93780341