Для настання кримінальної відповідальності за ст. 425 КК також слід враховувати такі об’єктивні та суб’єктивні фактори, як зовнішні умови й обстановку, в якій доводилося виконувати обов’язки військовій службовій особі, дії вищестоящих командирів і начальників, а також дані, які характеризують особу винного, його кваліфікацію, професійну підготовку, тривалість перебування на посаді, яку обіймає, досвід та інші обставини кримінального провадження.
Бойова обстановка як кваліфікуюча ознака складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 425 КК, має місце у випадку, коли військові частини (підрозділи)і військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань, які були залучені до проведення АТО на території Донецької та Луганської областей, перебували в умовах безпосереднього зіткнення з противником (учасниками терористичних організацій «ДНР» і «ЛНР», їх воєнізованими і збройними формуваннями, які контролювалися та координувалися представниками влади Російської Федерації), перебували у стані наступального, оборонного та загальновійськового бою, а саме здійснювали погоджені і взаємопов’язані бої, удари, маневри, бойові і спеціальні дії з метою знешкодження (розгрому) противника, оволодіння важливими районами,їх утримання, безпосередньо застосували військову зброю і техніку стосовно противника, а також військова зброя і техніка застосувалися противником.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини: Генерал-майор ОСОБА_1, будучи військовослужбовцем, починаючи з 05.01.2010 перебував на посаді першого заступника начальника Головного оперативного управління Генерального штабу ЗСУ. На підставі наказу начальника Генерального штабу – Головнокомандувача ЗСУ від 21.05.2014 No 94 ОСОБА_1 із 21.05.2014 було відряджено у м. Ізюм Харківської області з метою роботи ускладі робочої групи в районі проведення АТО. Наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при СБУ (керівника АТО на території Донецької та Луганської областей) генерал-лейтенанта ОСОБА_62 від 28.05.2014 No11 ог/дск, зметою оперативного реагування на зміни в обстановці та координації дій підпорядкованих сил і засобів, які залучаються до проведення АТО на території Донецької та Луганської областей, створено штаб АТО. Цим же наказом генерал-майора ОСОБА_1 призначено на посаду начальника штабу – першого заступника керівника АТО на території Донецької та Луганської областей, на якій він проходив військову службу.
Генерал-майор ОСОБА_1, перебуваючи на посаді начальника штабу – першого заступника керівника АТО на території Донецької та Луганської областей, як військовий начальник та військовослужбовець, який обіймає посаду, пов’язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків, відповідно до п. 1 примітки ст.425 КК, був військовою службовою особою та у період з 11.06.2014 по 00 год 50 хв 14.06.2014недбало поставився до військової служби за таких обставин.
Так, у зазначений період, військові частини (підрозділи) і військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань, які залучені до проведення АТО на території Донецької та Луганської областей, знаходилися в умовах безпосереднього зіткнення з противником (учасниками терористичних організацій «ДНР» і «ЛНР»,їх воєнізованими і збройними формуваннями, які контролювалися та координувалися представниками влади РФ).
11.06.2014 на території штабу АТО, розташованому в с.Довгеньке Ізюмського району Харківської області, військовослужбовцями штабу АТО під керівництвом ОСОБА_1 розроблений Замисел застосування сил та засобів ЗСУ, інших військових формувань щодо прикриття державного кордону (далі – Замисел). Замислом передбачалося, окрім іншого, перевезення 13.06.2014 повітряним транспортом додаткових сил і засобів на аеродром м.Луганська для посилення дислокованого на ньому підрозділу, а також забезпечення для цього зони ізоляції аеродрому для прийняття літаків транспортної авіації. Того ж дня Замисел підписав керівник АТО ОСОБА_62.
Для реалізації Замислу начальник штабу – перший заступник керівника АТО ОСОБА_1 13.06.2014 направив першому заступнику начальника Генерального штабу ЗСУ запит щодо включення додатково зведеного підрозділу, роти з озброєнням, військовою технікою та іншим майном, яку того ж дня перевезти повітряним транспортом з аеродрому м. Дніпропетровськ на аеродром м.Луганська. Про прийняття до виконання (реалізацію) вказаного запиту, Генеральним штабом ЗСУ видано відповідне розпорядження.
При цьому ОСОБА_1 достовірно знав проте, що аеродром м. Луганськ перебуває в оточенні сил противника, які регулярно здійснюють його обстріли, а також те, що противник має на озброєнні ПЗРК й інші засоби ураження літаків із землі, та усвідомлював, що політ літаків на вказаний аеродром буде здійснюватися, в тому числі над територією противника.
13.06.2014 о 16 год 25 хв до штабу АТО зі штабу Антитерористичного центру при СБУ надійшла оперативна інформація про те, що дві групи бойовиків вирушили до Луганського аеропорту, озброєні ПЗРК та мають намір збивати всі літаки при посадці чи зльоті. Аналогічна за змістом інформація повторно надійшла до штабу АТО зі штабу Антитерористичного центру при СБУ 13.06.2014 о 20 год 05 хв. Зазначені довідки з інформацією про підготовку до вчинення терористичного акту поблизу аеродрому м.Луганськ до 21 год того ж дня надані особисто ОСОБА_1 для їх опрацювання, реагування на терористичну загрозу та організації припинення діяльності або знешкодження вищевказаних незаконних збройних груп (формувань).
Також упродовж 13.06.2014 співробітниками Головного управління МВС в Луганській області встановлено факт розміщення груп противника поблизу аеродрому м.Луганськ, озброєних ПЗРК, про що того ж дня проінформовано телеграмою штаб АТО.
Незважаючи на це, 14.06.2014 у період з 00 год 01–22 хв з 10-хвилинним інтервалом три літаки ІЛ-76МД Повітряних Сил ЗСУ з екіпажами, особовим складом вищевказаної роти, озброєнням, технікою та іншим військовим майном на борту, вилетіли з аеродрому м.Дніпропетровськ на аеродром м.Луганськ.
14.06.2014 в 00 год 50 хв літак ІЛ-76МД при заході на посадку на аеродром м.Луганськ був уражений невстановленими терористами, які перебували поблизу аеродрому, шляхом пострілу керованою ракетою 9М39 переносного зенітного ракетного комплексу 9К38, що призвело до пошкодження літака, втрати ним керованості та зіткнення з землею. У результаті цієї авіаційної катастрофи загинули 49 військовослужбовців, повністю знищено вказаний літак та майно, яке знаходилося на його борту.
Недбало ставлячись до служби за вказаних вище обставин, ОСОБА_1 передбачав можливість настання зазначених тяжких наслідків, але легковажно розраховував на їх відвернення, чим допустив злочинну самовпевненість, тобто діяв із необережності.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: за вироком місцевого суду дії ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 425 КК (недбале ставлення військової службової особи до служби, що спричинило тяжкі наслідки, вчинене в бойовій обстановці) (у ред. ч. 3 ст.425 КК станом на 14.06.2014).
Апеляційний суд вказаний вирок залишив без зміни.
Позиція ККС: скасовано рішення судів першої та апеляційної інстанцій на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284, ст. 440 КПК, закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 425 КК, у зв’язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Обґрунтування позиції ККС: об’єктивна сторона недбалості припускає несумлінне ставлення службової особи до службових обов’язків, які на неї покладені, що виражаються: у їх невиконанні або у неналежному виконанні; у спричиненні істотної шкоди або тяжких наслідків і знаходиться в прямому причинному зв’язку з наслідками, що настали.
Недбале ставлення військової службової особи до своїх службових обов’язків характеризує, перше за все,об’єктивну сторону вчиненого і виявляється в тому, що за наявності в особи реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби,винний або взагалі не діє, не виконує службові обов’язки, або хоча і діє, але виконує ці обов’язки неналежним чином, не відповідно до закону або відповідно до нього, проте неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, у протиріччя з установленим порядком і тією обстановкою, що склалася,тощо.
При встановленні недбалого ставлення до військової служби у формі невиконання службових (посадових) обов’язків необхідно встановити, що винний зобов’язаний був вчинити ті дії, невиконання яких ставиться йому за вину. Військова службова особа може відповідати за недбале ставлення до військової служби лише у тому випадку, коли вона не тільки повинна була через свій службовий обов’язок виконати ті чи інші дії, але й могла, тобто мала реальну можливість виконати їх належним чином. Якщо військова службова особа перебувала у таких умовах, за яких не мала фактичної можливості належно виконати свої службові (посадові) обов’язки, то відповідальність за недбале ставлення до військової служби виключається. При цьому треба враховувати як об’єктивні, так і суб’єктивні фактори. Зокрема, зовнішні умови й обстановку, в якій доводилося виконувати обов’язки військовій службовій особі, дії вищестоящих командирів і начальників, а також дані, які характеризують особу винного, його кваліфікацію, професійну підготовку, тривалість перебування на посаді, яку обіймає, досвід та інші обставини кримінального провадження.
Даючи оцінку вказаним висновкам, суд касаційної інстанції вважає можливим, крім фактичних обставин, встановлених у цій справі, взяти до уваги обставини, які були встановлені органом досудового розслідування та судом у вироку від 15.03.2021 (справа No 426/1211/17), ухваленим в порядку спеціального судового провадження щодо ОСОБА_117, ОСОБА_118 та ОСОБА_119, які визнані винуватими у вчиненні терористичного акту щодо збиття літака ІЛ-76МД.
Колегія суддів ВС, проаналізувавши вирок, вважає, що у пред’явленому обвинуваченні ОСОБА_1 взагалі не зазначено,шляхом прийняття яких управлінських рішень і надання яких відповідних розпоряджень для організації заходів забезпечення подолання протиповітряної оборони противника він мав би реальну можливість забезпечити належну ізоляцію аеродрому м. Луганськ для прийняття літаків транспортної авіації та їх захист від ураження наземними вогневими засобами противника і запобігти вчиненню терористичного акту.
У зазначений період військові частини (підрозділи) і військовослужбовці ЗСУ та інших військових формувань, які залучені до проведення АТО на території Донецької та Луганської областей, знаходилися в умовах безпосереднього зіткнення з противником (учасниками терористичних організацій «ДНР» і «ЛНР», їх воєнізованими і збройними формуваннями, які контролювалися та координувалися представниками влади РФ), перебували у стані наступального, оборонного та загальновійськового бою,а саме здійснювали погоджені і взаємопов’язані бої, удари, маневри, бойові і спеціальні дії з метою знешкодження (розгрому) противника, оволодіння важливими районами, їх утримання, безпосередньо застосовували військову зброю і техніку стосовно противника, а також військова зброя і техніка застосувалися противником. Тобто військовослужбовці ЗСУ та ІВФ, які залучені до проведення АТО на території Донецької та Луганської областей, перебували у бойовій обстановці.
Оцінюючи коло службових обов’язків генерал-майора ОСОБА_1 як начальника штабу АТО, першого заступника керівника АТО на території Донецької та Луганської областей, судом не надано належної оцінки тим обставинам, що розроблення Замислу, зазначеного в обвинуваченні, було обумовлено необхідністю прикриття державного кордону України та утримання аеродрому м. Луганська, який перебував в оточенні незаконних збройних формувань. Вказаний Замисел був розроблений військовослужбовцями штабу АТО під керівництвом ОСОБА_1, затверджений керівником АТО ОСОБА_62. Для реалізації Замислу направлено запит до Генерального штабу ЗСУ, яким прийнято рішення про включення додаткових сил та засобів боротьби з тероризмом та видано відповідне розпорядження ВПС про переміщення цих засобів повітряним транспортом, а командиру підрозділу, який здійснював охорону та оборону аеродрому м.Луганська, розпорядження щодо необхідності забезпечення прийняття упідпорядкування вищевказаного зведеного підрозділу. Тобто виконання Замислу реалізовувалося різними органами управління та різними службовими особами, втому числі вищестоящими командирами і начальниками. Тому висновок про те, що саме діями ОСОБА_1 не було скоординовано дій підрозділів ЗСУ, не забезпечено належної ізоляції аеродрому м.Луганська для прийняття літаків транспортної авіації і їх захисту від ураження наземними вогневими засобами противника, а також не припинено діяльності незаконних збройних груп (формувань), що призвело до вчинення терористичного акту, є неправильним.
Також слід враховувати, що злочин, передбачений ст.425 КК, є злочином з матеріальним складом, який як обов’язкову ознаку об’єктивної сторони передбачає настання суспільно небезпечних наслідків вчиненого злочину – заподіяння істотної шкоди. Встановлення причинного зв’язку між самим діянням і суспільно небезпечними наслідками, що настали,є обов’язковим.Висновок суду щодо винуватості ОСОБА_1 також є суперечливим з огляду на те, що,на думку обвинувачення, службова недбалість полягала у тому, що ОСОБА_1 не вжив заходів для забезпечення належної ізоляції аеродрому м.Луганська для прийняття літаків транспортної авіації та їх захисту від ураження наземними вогневими засобами противника. Однак судом встановлено, що тактична група «Славутич» була створена і виконувала бойові завдання із забезпечення оборони та ізоляції аеродрому м.Луганська. Рішення про направлення до складу тактичної групи додаткових силі засобів, зокрема, щодо переміщення повітряним транспортом зведеної парашутно-десантної роти 25 ОПДБР, приймалося саме у зв’язку з її підсиленням та забезпеченням більшої ефективності покладених на неї завдань. Тобто у вироку наведені обставини,які фактично є взаємовиключними.
У справі щодо ОСОБА_117, ОСОБА_118 та ОСОБА_119 слідством та судом було встановлено, що ще 05.06.2014 керівникам так званої «ЛНР» стало відомо про факт передислокації додаткових сил і засобів антитерористичної операції у розташування аеропорту м. Луганська із можливістю використання військово-транспортної авіації.З метою подальшого захоплення аеропорту і переходу його під фактичний контроль так званої «ЛНР» було розроблено детальний план щодо повної ізоляції аеропорту м.Луганська, який включав цілий комплекс заходів з формування бойових груп, їх озброєння, розвідки, маскування. При розробці і реалізації плану були враховані можливість запобігання військовослужбовцями ЗСУ здійснення терористичного акту. Бойові групи, які були залучені до здійснення терористичного акту, розташовувалися в прихованих, охоронюваних засідках на відстані приблизно 8000–8500 метрів у східному напрямку від злітно-посадкової смуги аеропорту м. Луганська.Командуванням ЗСУ, а також військовослужбовцями, особовим складом тактичної групи «Славутич», які забезпечували ізоляцію аеропорту м.Луганська, а також екіпажами літаків, які здійснювали перевезення військовослужбовців, вживалися всі можливі заходи для перешкоджання вчиненню терористичного акту, але вони виявилися неефективними.
Детальніше з текстом постанови ВС від 21.05.2021 у справі No185/12161/15-к (провадження No 51-6169км20) можна ознайомитися за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/97077743