Ураховуючи формулювання ч. 1 ст. 152 КК (у редакції Закону No2227-VIII), учинення особою різних форм статевого проникнення щодо однієї і тієї ж особи слід розглядати як одиничне кримінальне правопорушення. Якщо в межах єдиного умислу особи одні з цих форм виявилися вдалими, а інші –ні, то скоєне слід розглядати як закінчене кримінальне правопорушення.
Санкція ч.4 ст.152 (у редакції ЗаконуNo2227-VIII) пом’якшує кримінальну відповідальність особи порівняно з санкціями ч.4ст.152 та ч.3ст.153КК (у редакції Закону No2295-VI), що передбачали кримінальну відповідальність за ці ж самі дії. Тому у цьому випадку застосуванню підлягає ч. 1 ст. 5 КК щодо зворотної дії закону України про кримінальну відповідальність у часі.
Обставини справи: ОСОБА_1, погрожуючи малолітній ОСОБА_3 застосуванням фізичного насильства, всупереч її волі задовольнив статеву пристрасть неприродним способом, вступивши з нею в орогенітальний контакт. У цей же день ОСОБА_1 усупереч волі малолітньої ОСОБА_4, погрожуючи їй застосуванням фізичного насильства, вчинив усі дії, які вважав необхідними для вчинення з нею гетеросексуального статевого акту, проте з фізіологічних причин, які не залежали від його волі, не зміг довести злочин до кінця, у зв’язку з чим продовжив дії, спрямовані на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вступивши з малолітньою в орогенітальний та аногенітальний контакти.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: за вироком місцевого суду ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст.152 КК (у редакції Закону No 2295-VI від 01.06.2010 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» (далі –Закон No 2295-VI) на строк 10 років; за ч. 3 ст.153 КК (у редакції Закону No2295-VI) на строк 13 років.
За ухвалою апеляційного суду вирок змінено. ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152, ч. 4 ст. 153 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст.152КК (у редакції Закону No 2227-VIII від06.12.2017 «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» (далі –Закон No2227-VIII) на строк 10 років; за ч. 4 ст.153 КК (у редакції Закону No2227-VIII) настрок 9 років. У решті вирок залишено без зміни.
Змінюючи вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій та призначення покарання ОСОБА_1, апеляційний суд вказав, що суд першої інстанції не врахував зміни до ч. 4 ст. 152 КК та ч. 3 ст. 153 КК, тому застосував Закон No2227-VIII, оскільки санкції вказаних статей відповідно до ст. 5КК пом’якшують кримінальну відповідальність обвинуваченого та мають зворотну дію у часі.
Підстави розгляду кримінального провадження ОП: забезпечення сталості та єдності судової практики, а також необхідність відступу від висновку про застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові від 04.12.2019 (провадження No 51-3955км19), відповідно до якого зміни до диспозиції ст.152 КК Законом 2227-VIII від 06.12.2017 свідчать про нормативне розширення змісту поняття зґвалтування, криміналізацію певних дій сексуального характеру, не поліпшують становище винуватої особи, а фактично погіршують його, у зв’язку з чим зворотну дію у часі має лише санкція ч. 4 ст. 152 КК (у редакції Закону No 2227-VIII від 06.12.2017), яка пом’якшує кримінальну відповідальність особи порівняно з попередньою санкцією цієї норми.
Позиція ОП: ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд всуді апеляційної інстанції.
Обґрунтування позиції ОП: з аналізу статей 152 та 153 КК випливає, що окремі дії, вчинені обвинуваченим, до внесення змін до КК Законом No2227-VIII кваліфікувалися за ст.153 КК, а після набрання чинності цим Законом стали кваліфікуватися за ст. 152 КК (вступ в орогенітальний та аногенітальний контакт без добровільної згоди потерпілої особи).
Зміна диспозицій статей 152 та 153 КК не свідчить про декриміналізацію або криміналізацію окремих дій.
Інкриміновані ОСОБА_1 дії, які згідно з попередніми редакціями ч.2 ст. 15 і ч.4 ст.152, ч.3 ст. 153 КК були кваліфіковані за сукупністю кримінальних правопорушень (замах на злочин і закінчений злочин), ураховуючи нову редакцію кримінального закону (за умови, що вони охоплювались єдиним умислом) повинні кваліфікуватися лише як закінчене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 152 КК (у редакції Закону No 2227-VIII), що в цьому випадку є покращенням становища засудженого.
Що стосується санкцій статей 152 та 153 КК, то вони після набрання чинності Законом No2227-VIII також зазнали деяких змін, а саме після набрання чинності Законом No2227-VIII мало місце пом’якшення кримінальної відповідальності за вчинені ОСОБА_1 злочинні дії порівняно із Законом No2295-VI, що був чинним на час скоєння таких дій.
З огляду на викладене, у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 є підстави для застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі, а саме для кваліфікації дій та призначення ОСОБА_1 покарання за ч.4 ст.152 КК (у редакції Закону No 2227-VIII).
За результатами перевірки вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку, правильно вказавши в ухвалі на необхідність застосування відносно ОСОБА_1 положень ст. 5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, апеляційний суд неправильно кваліфікував вчинене правопорушення за ч.2 ст.15 і ч.4 ст.152, ч.4 ст. 153 КК (у редакції Закону No 2227-VIII).
Зокрема, в порушення приписів ст. 419 КПК апеляційний суд не мотивував свого висновку про застосування щодо ОСОБА_1 положень ч.2 ст.15 і ч.4 ст.152 КК (у редакції Закону No 2227-VIII), а не за ч.4 ст.152 КК у цій же редакції, враховуючи, що відповідно до встановлених у вироку обставин, окрім замаху на гетеросексуальні статеві зносини, ОСОБА_1 також вчинив закінчений злочин, а саме вступив з малолітньою особою в орогенітальний та аногенітальний контакт із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої, кримінальна відповідальність за що після внесення змін до ч.3 ст.153 КК (у редакції Закону No 2295-VI) встановлювалась ч.4 ст.152 КК (у редакції Закону No2227-VIII), санкція якої є більш м’якою, порівняно з попередньою санкцією.
Крім того, з огляду на обсяг висунутого обвинувачення, згідно з яким насильницькі дії сексуального характеру, не пов’язані з проникненням у тіло малолітньої потерпілої, ОСОБА_1 у провину не ставилися, висновок апеляційного суду про кваліфікацію дій засудженого за ч.4 ст.153 КК (у редакції Закону No2227-VIII) також є необґрунтованим.
У цьому випадку кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 153 КК (у редакції Закону No2227-VIII) є неправильним застосуванням закону України прокримінальну відповідальність.
Висновки:
- Вирішуючи питання про застосування положень ст. 5 КК, висновок про те, чискасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом’якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки –встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише вконтексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння таконкретної особи.
- Зміна диспозицій ч. 4 ст. 152 і ч. 3 ст. 153 КК у зв’язку з набранням чинності Законом No2227-VIII не свідчить про декриміналізацію чи навпаки криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону прокримінальну відповідальність має місце правова наступність.
- Відповідно до ч. 1 ст. 152 КК (у редакції Закону No 2227-VIII) зґвалтування єкримінальним правопорушенням з альтернативними ознаками об’єктивної сторони. Вчинення особою різних форм статевого проникнення щодо однієї і тієї ж особи слід розглядати як одиничне кримінальне правопорушення. Якщо в межах єдиного умислу особи одні з цих форм виявилися вдалими, а інші –ні, то скоєне все одно слід розглядати як закінчене кримінальне правопорушення.
- Санкція ч. 4 ст. 152 КК (в редакції Закону No 2227-VIII) пом’якшує кримінальну відповідальність особи порівняно з санкціями ч. 4 ст.152 та ч. 3 ст. 153 КК (уредакції Закону No2295-VI), щопередбачали кримінальну відповідальність за ті ж самі дії. Тому у цьому випадку має місце застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Детальніше з текстом постанови ОП від 07.12.2020 у справі No562/1629/17 (провадженняNo51-1416кмо20) можна ознайомитися за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/93505801