У Вищій школі адвокатури НААУ адвокат Салатин Ходжалиєва провела вебінар на тему: “Midnight clauses” в міжнародних комерційних контрактах”.
Саме таку неформальну назву “midnight clauses” та/або “champagne clauses” отримали положення контракту, які присвячені врегулюванню спорів між сторонами (dispute resolution clause, (e.g., arbitration clauses and choice of forum clauses) та обранню застосовного права (choice of law clause). Лектор пояснила, що часто саме ці положення міжнародних комерційних договорів залишаються поза увагою учасників переговорів, оскільки основний фокус сторін спрямований на суттєві умови контракту, які стосуються характеристик товару, його кількості, якості або базису поставки. Як правило, сторони згадують про них «опівночі», або коли комерсанти «відкривають шампанське», аби відсвяткувати укладання вигідного правочину. Однак, лектор наголосила, що часто ігнорування змісту “midnight clauses” може призвести до непередбачуваних та навіть негативних наслідків для сторін.
Так, в своїй статті, присвяченій питанню необхідності ретельного вивчення та аналізу “midnight clauses”, Nancy Holtz вказує таке: “It’s midnight. The champagne is on ice. It was a tough negotiation but your attorney got all the key terms you wanted. With a few finishing touches on the contract, the deal will be done and the celebration can begin… Because the dispute resolution clause can sometimes be an afterthought when the major points of negotiation have been addressed and the deal is considered done, it is frequently referred to as a “midnight” or “champagne” clause. But the ADR clause should not be an afterthought. It should be carefully thought out and well-drafted”.
Викладання основного матеріалу лектор розпочала з того, що навела визначення dispute resolution clause or jurisdiction (choice of forum) clause: it is a clause setting out the parties’ agreement to submit any disputes arising out of or in connection with an agreement to a particular national court.
Лектор звернула увагу учасників на те, що на практиці виділяють три основні типи dispute resolution clause:
- 1. Exclusive jurisdiction clause: the parties agree to submit to the exclusive jurisdiction of a particular court.
- 2. Non-exclusive jurisdiction clause: here the parties generally agree that a dispute may be resolved in the jurisdiction stated in the clause (e.g. the Courts of England & Wales).
- 3. Unilateral or “one-sided” jurisdiction clause:often appearing in finance agreements, such a clause allows one party (the borrower) to initiate proceedings in one particular court, whilst the other party (the lender) may (under the most common form of wording) choose to bring proceedings in “any court of competent jurisdiction”.
Альтернативні методи врегулювання спорів такі, як арбітраж, набули широкої популярності в міжнародній контрактній практиці, а тому Салатин Ходжалиєва звернула увагу на доцільність ретельної підготовки арбітражних застережень та арбітражних угод під час укладання міжнародних контрактів. Лектор виділила такі базові пункти, які передбачаються в арбітражній угоді/арбітражному застереженні:
- Choice of rules: сторони мають обрати процедурні правила, за якими буде здійснюватися адміністрування арбітражу;
- Number of arbitrators: в арбітражній угоді має бути погоджена кількість арбітрів та спосіб та порядок їх призначення.
- Language: в арбітражному застереженні варто вказувати не тільки мову майбутнього арбітражу, але й документів, які будуть подаватися сторонами в межах процедури.
- Seat of arbitration: місце арбітражу також визначають сторони арбітражної угоди. Але лектор звернула увагу учасників на те, що за умови інкорпорування певних арбітражних правил в текст арбітражної угоди, та в умовах відсутності згоди сторін, місце арбітражу може визначатися арбітражними правилами. Яскравим прикладом є пункт 6 LMAA Terms and procedures, 2021.
- Online procedure: пандемія коронавірусу показала, що в умовах глобальної непередбачуваності оптимальним є проведення арбітражних слухань віддалено за допомогою інтернет-посередника, але воля сторін на здійснення процедури у такий спосіб має бути чітко виражена в договорі.
- Governing law: сторони можуть обрати будь-яке матеріальне право для врегулювання відносин, які виникають із контракту, однак лектор наголосила, що доцільно дотримуватись логічного підходу та обирати ту правову систему, яка є найбільш дотичною до транзакції.
В якості підтвердження доцільності ретельного опрацювання арбітражних угод, лектор навела приклад із міжнародної судової практики. Справа №290/2021 (Дубай, ОАЕ) стала так званою landmark case та мала значний резонанс у правовій спільноті, адже Касаційний суд (Dubai Court of Cassation) ухвалив рішення, яким постановив, що володіє достатньою юрисдикцією для розгляду спору між Забудовником та Консультантом, незважаючи на те, що контракт між сторонами містить дійсне арбітражне застереження, оскільки (a) Консультант був відповідачем разом із Підрядником (в окремому договорі між Підрядником та Забудовником арбітражне застереження відсутнє) та (b) окремий розгляд в суді та арбітражі «тісно пов’язаних» спорів за двома пов’язаними між собою контрактами суперечить інтересам правосуддя.
В останньому блоці вебінару, адвокат присвятила час висвітленню проблеми підготовки застережень про обрання застосовного права (“choice of law clause”). Лектор звернула увагу аудиторії на те, що окрім класичного підходу, коли сторони вказують матеріальне право певної держави в якості джерела регулювання відносин, які виникають із контракту, також існує інший підхід, коли замість державних норм сторони зазначають так звані недержавні норми (інструменти “soft law”, lex mercatoria, загальні принципи права тощо). Серед недержавних норм, які можуть стати альтернативою об’єктивним нормам права, лектор навела Принципи УНІДРУА (PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS (UNIDROIT PRINCIPLES), 2016), Гаазькі принципи (PRINCIPLES ON CHOICE OF LAW IN INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS, APPROVED BY THE HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW, 2015), PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW (PECL), PRINCIPLES OF THE EXISTING EC CONTRACT LAW (Acquis Principles).
В якості прикладу, який підтверджує тезу про необхідність ретельного опрацювання “midnight clauses” в частині застосовного права, Салатин Ходжалиєва згадала справу №123 (2016), яка розглядалася МКАС при ТПП України. Фабула справи полягала в тому, що в міжнародному договорі поставки товарів в положенні про застосовне право сторони зазначили «міжнародне право». При цьому, під час розгляду спору, який виник між сторонами у зв’язку із невиконанням зобов’язання по поверненню попередньої оплати, МКАС дійшов висновку, що “формулювання «міжнародне право», яке сторони використали в контракті, арбітражний суд тлумачить, як погодження єдиних загальновизнаних принципів права, що робить можливим, на думку арбітражу, застосування Принципів УНІДРУА в якості джерела застосовуваного права”.
Наприкінці заходу лектор також поділилася із учасниками вебінару справою Shamil Bank of Bahrain v Beximco Pharmaceuticals Ltd
[2004]. В наведеній справі фінансові контракти містили гібридне формулювання choice of law clause, яке передбачало застосування англійського права згідно до «принципів славетного Шаріату»: “subject to the principles of the glorious Shari’a the agreements would be governed by and construed in accordance with the laws of England”. За результатами розгляду справи суд постановив, що неприпустимо розглядати один спір згідно до двох різних правових систем, до того ж, якщо релігійні принципи суперечать нормам права: “The judge held that English law was the governing law because there could not be two separate systems of law governing the contracts…Further, it was highly improbable that the parties had intended that an English secular court should determine any dispute as to the nature or application of such controversial religious principles”. Отже, поєднуючи державні та недержавні норми в якості джерел права, сторони контракту мають пересвідчитись, що вони не суперечать одне одному.
На завершення заходу Салатин Ходжалиєва зауважила, що укладаючи міжнародні комерційні контракти, сторони мають ретельно пересвідчитися в тому, що положення про застосовне право та порядок врегулювання спорів відображають дійсні наміри сторін та складені завчасно з урахуванням балансу їх інтересів.
Аби першим отримувати новини, підпишіться на телеграм-канал ADVOKAT POST.