На переконання прокурора, суд порушив принципи диспозитивності та змагальності сторін: адвокати у ВС довели що це не так

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 02 квітня 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні № 22014140000000028 за обвинуваченням

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кислиці Ізмаїльського району Одеської області, громадянина Сполучених Штатів Америки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 201 Кримінального кодексу України (далі – КК).  

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Сихівського районного суду м. Львова від 02 квітня 2019 року, залишеним без змін ухвалою Львівського апеляційного суду від 21 жовтня      2019 року, ОСОБА_2 визнано невинуватим за обвинуваченням у  вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 201 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вчинення ним на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).  

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, речових доказів і процесуальних витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачувався в тому, що він 13 лютого 2014 року (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи у м. Клівленд Сполучених Штатів Америки (більш точне місце не встановлено) та маючи умисел на переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю боєприпасів, усвідомлюючи, що їх переміщення заборонено та є злочином, бажаючи при цьому настання злочинних наслідків, підготував міжнародне поштове відправлення в якому приховав від митного контролю в кухонному посуді         160 патронів калібру 7,62 на 39 мм, 20 патронів калібру 7,62 на 54R, 50 патронів калібру 5,6 мм (.22 Super Maximum), 50 патронів калібру 4,4 мм (17 HMR GAMEPOINT) до нарізної вогнепальної зброї. З цією метою він власноручно заповнив митну декларацію CN23 № 319539 від 13 лютого 2014 року в яку умисно, з метою приховування від митного контролю та уникнення відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення, вніс завідомо неправдиві відомості щодо предметів, які переміщувались у вказаному міжнародному поштовому відправленні, вказавши, що у цьому поштовому відправленні переміщуються порошок і посуд, та зазначив неправдиві дані щодо відправника, а саме ОСОБА_4 ( ОСОБА_4 ) тел. НОМЕР_1 адреса: АДРЕСА_2 та одержувача ОСОБА_6 , де вказав вигадану адресу одержувача міжнародного поштового відправлення та номери мобільних телефонів, що належали іншим особам, які не були обізнані про наміри ОСОБА_10 , після чого за допомогою служби швидкої доставки «Ukraine Express» переслав це міжнародне поштове відправлення в Україну.

01 квітня 2014 року, близько 15:00 в зоні митного контролю «Львів-поштовий» ММПО «Росан», що на вул. Зеленій, 147 у м. Львові, під час проведення митного оформлення вказаного міжнародного поштового відправлення в кухонному посуді було виявлено та вилучено 160 патронів калібру 7,62 на 39 мм,                  20 патронів калібру 7,62 на 54R, 50 патронів калібру 5,6 мм (.22 Super Maximum) та 50 патронів калібру 4,4 мм (17 НМR GAMEPOINT).

Окрім цього, 13 лютого 2014 року (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), відразу після відправлення контрабандним шляхом боєприпасів, перебуваючи у м. Клівленд Сполучених Штатів Америки (більш точне місце не встановлено) та маючи умисел на переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю боєприпасів, усвідомлюючи, що їх переміщення заборонено та є злочином, бажаючи при цьому настання злочинних наслідків, ОСОБА_3 підготував міжнародне поштове відправлення в якому умисно приховав від митного контролю в кухонному посуді 40 патронів калібру 7,62 на 39 мм, 80 патронів калібру 30-06 Spring (7,62 на 63 мм), 150 патронів калібру 9 на 19 мм до нарізної вогнепальної зброї, після чого власноручно заповнив митну декларацію СN23 № 319540                          від 13 лютого 2014 року в яку умисно, з метою приховування від митного контролю та уникнення відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення, вніс завідомо неправдиві відомості щодо предметів, які переміщувались у вказаному міжнародному поштовому відправленні, вказавши, що у даному відправленні переміщуються порошок і посуд та зазначив неправдиві дані щодо відправника, а саме ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ) тел. НОМЕР_2 адреса: АДРЕСА_1 та одержувача ОСОБА_9 вказавши фактичну адресу проживання та номер мобільного телефону останнього, який не був обізнаний про наміри ОСОБА_10 . Крім цього ОСОБА_3 вказав на посилці номер мобільного телефону яким користувалася його співмешканка, котра також не була обізнана про ці наміри останнього.

Виконавши ці дії ОСОБА_3 за допомогою служби швидкої доставки «Ukraine Express» переслав вказане міжнародне поштове відправлення в Україну.

01 квітня 2014 року, близько 15:00 в зоні митного контролю «Львів-поштовий» ММПО «Росан», що на вул. Зеленій, 147 у м. Львові, під час проведення митного оформлення поштового відправлення в кухонному посуді було виявлено та вилучено 40 патронів калібру 7,62 на 39 мм, 80 патронів калібру 30-06 Spring (7,62 на 63 мм), 150 патронів калібру 9 на 19 мм Люгер.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор Петришин М. Л., яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор вважає, що слідчим у кримінальному провадженні були повністю виконані вимоги ст. 290 КПК щодо відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, про що свідчать відповідні процесуальні документи у матеріалах провадження складені слідчим, у тому числі з участю понятих, які долучені до матеріалів справи. Проте після завершення досудового розслідування сторона захисту не виявила бажання знайомитись з ними з метою уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_10 . Стверджує, що прокурором у підготовчому судовому засіданні було вжито всіх необхідних заходів для надання можливості стороні захисту ознайомитись з матеріалами кримінального провадження. На переконання прокурора суд першої інстанції  був зобов`язаний надати стороні захисту для ознайомлення матеріали кримінального провадження, які були надані ним суду в повному об`ємі (5 томів), та встановити цій стороні строк для ознайомлення з ними. Зазначає, що в порушення вимог ст. 317 КПК судом першої інстанції безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про долучення до обвинувального акта письмових доказів зібраних під час досудового розслідування, чим не забезпечено можливості для ознайомлення з ними  сторони захисту. При цьому зауважує, що під час судового розгляду місцевий суд не досліджуючи жодного письмового та речового доказу в кримінальному провадженні взагалі визнав усі докази недопустимими, мотивуючи це тим, що сторона захисту з ними не ознайомлена, що, на думку прокурора, свідчить про упереджене ставлення суду до сторони обвинувачення та породжує сумніви у  законності прийнятого рішення на користь сторони захисту.

Також, на переконання прокурора, районним судом було грубо порушено вимоги кримінального процесуального закону щодо обов`язку доказування, який покладений на сторону обвинувачення, що прямо передбачено положеннями        ст. 92 КПК. Крім того, на його думку, цим судом було порушено принципи диспозитивності та змагальності сторін закріплені в статтях 22 і 26 цього Кодексу, відповідно до яких сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у поданні суду своїх доказів та доведенні перед судом їх переконливості.

На думку прокурора, вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На підтвердження своїх доводів зазначає, що в судових засіданнях 28 серпня та 21 грудня                2018 року ОСОБА_3 та його захисники були відсутні, однак у ці дні судом виносились ухвали (про привід свідків). Також звертає увагу на те, що показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вироку викладені неповно, а саме не зазначено важливі для справи обставини. Вважає незрозумілою та непослідовною позицію місцевого суду, який відмовив у задоволенні його клопотання про допит свідка ОСОБА_14  у режимі відеоконференції. Зауважує на тому, що не оголосивши і не дослідивши у судовому засіданні жодного доказу та жодного письмового документу, суд у вироку вирішив долю речових доказів у кримінальному провадженні, скасував арешти на майно, детально перелічивши та описавши документи, на підставі яких ці арешти накладалися, та детально описав майно, на яке було накладено арешт.

Прокурор також зазначає, що постановлений у справі вирок ухвалений незаконним складом суду, що в подальшому проявилося в упередженому ставленні суду першої інстанції до доказів, наданих стороною обвинувачення, та визнанні цих доказів недопустимими, а також у порушенні судом принципів змагальності та рівності сторін кримінального провадження під час судового розгляду, у зв`язку з чим, на його думку, вказане рішення підлягає скасуванню.

Вказує, що відповідно до ст. 35 КПК в суді працює автоматизована система документообігу суду, що забезпечує об`єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді, та при цьому звертає увагу на те, щоухвалою судді районного суду від 13 квітня 2017 року було задоволено клопотання захисника Пономаренка Д.В. про відвід судді Мички Б. Р. і кримінальне провадження передано на новий автоматизований розподіл, однак, як убачається з протоколу повторного автоматизованого розподілу, такий було проведено лише через кілька днів 18 квітня 2017 року, а не у той же день (13 квітня) чи у крайньому випадку на наступний день (14 квітня), що, як вважає прокурор, вказує на необ`єктивний та упереджений розподіл справи між суддями з порушенням принципів черговості та вірогідності.

На переконання прокурора, при перегляді вироку за його апеляційною скаргою суд апеляційної інстанції формально перевірив наведені в ній доводи, не дав на них обґрунтованих відповідей у своєму рішенні та безпідставно залишив цю скаргу без задоволення, а тому вважає, що оскаржувана ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 і 419 КПК.

Позиція учасників в суді касаційної інстанції

Прокурор в суді підтримав вимоги касаційної скарги.

Виправданий ОСОБА_3 та захисники Пашковський М. І. і Пономаренко Д. В. у своїх виступах вказали на законність оскаржуваних вироку та ухвали і просили залишити ці рішення без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Мотиви Суду

Колегія суддів (далі – Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст. 2 КПК завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень ст. 17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Статтею ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини), а також винуватість обвинуваченого (форма вини, мотив і мета вчинення) та інше.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину та необхідність його виправдання у пред`явленому обвинуваченні зроблені на підставі з`ясованих у судовому засіданні обставин справи і є вірними.

Так, місцевий суд здійснивши судовий розгляд з дотриманням норм кримінального процесуального закону, допитавши у справі свідків, а саме: ОСОБА_15 і ОСОБА_16 (інспекторів митниці, які виявили контрабанду у поштовому відправленні), ОСОБА_17 і ОСОБА_18 (які пояснили, що жодних відправлень із США не замовляли і не отримували, нікого зі знайомих в США не знають), ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (працівники відділень Укрпошти, які пояснили що особа на ім`я ОСОБА_22 їм не відома), ОСОБА_23 (який в якості понятого був присутній при проведенні обшуку житла), ОСОБА_12 (старший слідчий, що допитував ОСОБА_10 під час досудового розслідування),   ОСОБА_24 , ОСОБА_13 , ОСОБА_25 (які давали пояснення щодо обставин проведення слідчих дій із ОСОБА_26 в кримінальному провадженні), та показання яких районний суд визнав належними і допустимими доказами, що були безпосередньо отримані в судовому засіданні, дійшов умотивованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення в якому він звинувачувався, оскільки в їхніх показаннях були відсутні будь-які дані, які б свідчили про вчинення ОСОБА_26 цих дій, а тому обґрунтовано не взяв ці показання до уваги при постановленні вироку.

При цьому суд першої інстанції встановив, що в порушення вимог ст. 290 КПК прокурор та слідчий не відкрили стороні захисту матеріалів, які були зібрані під час проведення досудового розслідування та перебували у розпорядженні сторони обвинувачення, в тому числі й докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами могли бути використані для доведення винуватості чи невинуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, або сприяти пом`якшенню покарання, а тому з урахуванням положень ч. 12 ст. 290 КПК не допустив відомості, що містяться в них, як докази.

Не погодившись із цим вироком прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.

У своїй апеляційній скарзі прокурор посилався на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які, на його думку, полягали у незаконному визнанні судом усіх зібраних під час досудового розслідування матеріалів недопустимими доказами, а також на незаконний склад суду, та просив вказаний вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких цю скаргу визнано необґрунтованою.

Цих вимог закону суд апеляційної інстанції повністю дотримався.

Так, відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги прокурора апеляційний суд у своєму рішенні дав належну оцінку наведеним у ній доводам, які аналогічні тим, що викладені в його касаційній скарзі, провів аналіз цих доводів та навів у своєму рішенні обґрунтовані мотиви і підстави з яких він дійшов висновку про законність вироку та безпідставність скарги прокурора.

Згідно з положеннями п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК однією із закріплених у цій нормі засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і доведеність перед судом їх переконливості.

Відповідно до приписів частин 1 – 3 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом. Сторони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав.

У свою чергу суд,  зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За правилами частин 1, 2 і 3 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язані надати стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в розпорядженні сторони обвинувачення, у тому числі            будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості підозрюваного, або сприяти пом`якшенню покарання. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Відповідно до ч. 6 ст. 290 КПК сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. Сторона захисту має право не надавати прокурору доступ до будь-яких матеріалів, які можуть бути використані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Вирішення питання про віднесення конкретних матеріалів до таких, що можуть бути використані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і, як наслідок, прийняття рішення про надання чи ненадання прокурору доступу до таких матеріалів, може бути відкладено до закінчення ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування.

Згідно з ч. 9 ст. 290 КПК сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження – прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Разом з тим, ознайомлення з цими матеріалами для кожної сторони не є обов`язковим. Будь-яка сторона кримінального провадження може відмовитись від ознайомлення з наданими матеріалами, проте така відмова має бути письмово підтверджена, щоб у судовому засіданні суд мав можливість переконатися, що відповідною стороною були виконані вимоги частин 1, 2, 3 та  6 ст. 290 КПК, а сторона, якій надавалися ці докази, добровільно відмовилась від ознайомлення з ними з власної волі.

Письмове підтвердження про відмову протилежної сторони від ознайомлення з наданими матеріалами є законною підставою для суду допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Якщо сторона кримінального провадження не надасть суду письмового підтвердження доступу до цих матеріалів іншій стороні, суд, відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК, не може допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази у кримінальному провадженні.

У разі, якщо одна зі сторін письмово не відмовляється від ознайомлення з матеріалами, до яких їй надано доступ, і своєю поведінкою зволікає з їх ознайомленням, протилежна сторона відповідно до положень ч. 10 ст. 290 КПК має право звернутися з клопотанням до слідчого судді про встановлення цій стороні строку для ознайомлення з наданими матеріалами, після спливу якого відповідна сторона вважається такою, що реалізувала своє право на доступ до наданих матеріалів.

Лише при дотриманні цих умов суд може визнати, що сторонами було виконано вимоги частин 1, 2, 3 та 6 ст. 290 КПК і допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази у кримінальному провадженні.  

З матеріалів цієї справи убачається, що 28 січня 2016 року слідчий у кримінальному провадженні за дорученням прокурора надав доступ до матеріалів кримінального провадження виправданому Шевченку О. та захиснику Пономаренку Д. В. (т. 9, а. к. п. 203-206).

Як слідує зі змісту протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування та ознайомлення з матеріалами, 28 січня 2016 року об 11:45 Шевченку О. та його захиснику Пономаренку Д. В. слідчим було надано доступ для ознайомлення з матеріалами провадження у п`яти томах в підшитому і пронумерованому стані. У протоколі міститься рукописний текст наступного змісту «… після ознайомлення з ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20 січня 2016 року у мене виникла необхідність оскаржити вказану ухвалу в апеляційному порядку у зв`язку з чим з матеріалами справи будемо ознайомлюватися після рішення апеляційного суду Одеської області. Захисник Пономаренко Д. В. 28.01.2016» (т. 9, а. к. п. 208).

Зі змісту додатку № 1 до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 01 лютого 2016 року вбачається, що ОСОБА_3 відмовився від ознайомлення з матеріалами провадження без участі захисника (т. 9, а. к. п. 210).

З додатку № 2 до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 02 лютого 2016 року вбачається, що в ньому міститься рукописний текст виконаний захисником Бочеваром М. П. про те, що сторона захисту буде знайомитись із вказаними матеріалами після оскарження до Одеського апеляційного суду ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20 січня 2016 року про накладення арешту на паспорт ОСОБА_10 (т. 9, а. к. п. 211).  

Жодних відомостей про подальший виклик ОСОБА_10 та його захисників Пономаренка Д. В. і Бочевара М. П. до органу досудового розслідування для ознайомлення з зібраними доказами матеріали кримінального провадження не містять.

Отже, в матеріалах провадження немає даних про те, що сторона захисту відмовилась від ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.

За таких обставин, слідчому або прокурору, якщо вони вважали, що сторона захисту зволікає з ознайомленням з матеріалами справи, слід було відповідно до положень ч. 10 ст. 290 КПК звернутися з клопотанням до слідчого судді для встановлення стороні захисту строку на ознайомлення з вказаними матеріалами.

При підготовці до касаційного розгляду Судом було з`ясовано, що 01 лютого 2016 року слідчий у кримінальному провадженні звертався до слідчого судді з клопотанням, погодженим прокурором, про встановлення стороні захисту строку на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, однак у той же день подав до суду заяву про залишення цього клопотання без розгляду, в зв`язку з чим його не було розглянуто.

28 квітня 2016 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні був скерований прокурором до районного суду.

Таким чином, стороною обвинувачення при відкритті матеріалів провадження стороні захисту не було виконано всіх вимог ст. 290 КПК, а тому, з огляду на положення ч. 12 цієї норми, суди першої та апеляційної інстанції дійшли обґрунтованого висновку про недопустимість доказів у кримінальному провадженні наданих стороною обвинувачення.

Посилання прокурора в касаційній скарзі на порушення місцевим судом вимог ст. 317 КПК є недоречним, оскільки за правилами вказаної норми документи та інші матеріали, що мають значення для кримінального провадження надаються учасниками суду під час судового провадження і долучаються до обвинувального акта. Крім того, положеннями ч. 12 ст. 290 КПК чітко визначено, що відомості які містяться в матеріалах, що не були відкриті іншій стороні, суд не має права допустити як докази у справі.  

Безпідставним є також посилання прокурора в касаційній скарзі, як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, постановлення судом першої інстанції в судових засіданнях 28 серпня та 21 грудня 2018 року без участі ОСОБА_10 та його захисників ухвал про привід свідків і розгляд справи у режимі відеоконференції, оскільки у ці дні жодні докази в кримінальному провадженні судом не досліджувались, а вказані ухвали постановлялися з метою забезпечення судового розгляду справи та об`єктивного з`ясування її обставин. Тим більше, що у вказані дні стороною захисту подавалися заяви про відкладення судових засідань і проти ухвалення цих рішень судом, як убачається з матеріалів провадження, остання не заперечувала та жодних заяв з цього приводу не подавала. Крім того, прокурор у своїй скарзі не навів обґрунтувань яким саме чином ці обставини перешкодила чи могла перешкодити суду ухвалити законне рішення у справі, і такого порушення з матеріалів кримінального провадження колегія суддів не вбачає.      

Як убачається з матеріалів провадження та всупереч доводів прокурора, допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в суді першої інстанції був проведений з дотримання вимог ст. 352 КПК, а зміст наданих ними показань правильно відображено у вироку.

Також, додержуючись вимог ст. 374 КПК, суд першої інстанції у вироку правильно вирішив питання про долю речових доказів та майна на яке було накладено арешт.

Не знайшли свого підтвердження в суді касаційної інстанції і доводи прокурора про розгляд кримінального провадження незаконним складом суду.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК, визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.

Ухвалою судді Сихівського районного суду м. Львова від 13 квітня 2017 року задоволено клопотання захисника Пономаренка Д.В. про відвід судді                Мички Б. Р., а матеріали провадження передано на повторний автоматизований розподіл в порядку ст. 35 КПК. Під час нового автоматизованого розподілу, як убачається зі звіту про його проведення, в розподіл було виключено шість суддів з числа яких за випадковим вибором автоматизованою системою було визначено суддю Чорну С. З., що вказує на визначення судді у кримінальному провадженні з дотриманням вимог закону та додержанням принципів черговості і вірогідності  (т. 10, а.к.п. 124-125).

Постановлені у кримінальному провадженні вирок районного суду та ухвала апеляційного суду є належним чином обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370374 та 419 КПК.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою зміну або скасування цих судових рішень.

Зважаючи на викладене, підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 434436441442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 02 квітня 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_2 – без зміни.