Про наглядову раду, Раду директорів за Законом України «Про акціонерні товариства» розповіла адвокат, сертифікований корпоративний секретар, комплаєнс-офіцер, медіатор Надія Тарасова під час заходу з підвищення кваліфікації адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ.
Лектор докладно проаналізувала разом з учасниками наглядову раду, Раду директорів за Законом України «Про акціонерні товариства», а саме:
- 1. Корпоративне управління.
- 2. Гудвіл.
- 3. Однорівнева структура управління акціонерним товариством (рада директорів).
- 4. Дворівнева структура управління акціонерним товариством (наглядова рада та виконавчий орган).
- 5. Комітети.
- 6. Незалежні директори.
- 7. Відповідальність посадових осіб та її страхування.
- 8. Судова практика.
- 9. Питання для обговорення.
У рамках характеристики наглядової ради та Ради директорів акцентовано на наступному:
1. Корпоративне управління
Корпоративне управління (англ. corporate governance) — внутрішні системи, структури та процедури, що використовуються для управління та контролю корпорації. Корпоративне управління — система взаємодії між акціонерами і керівництвом компанії (акціонерного товариства, корпорації), включаючи її раду директорів, а також з іншими зацікавленими особами, з допомогою якої реалізуються права акціонерів; комплекс механізмів, що дозволяють акціонерам (інвесторам) контролювати діяльність керівників компанії і вирішувати виникаючі проблеми з іншими групами впливу. Корпоративне управління не має безпосереднього відношення до оперативного (англ. operational management) і тактичного управління компанією, але останнім часом включається в стратегічне управління.
Предметом корпоративного управління є контроль за здійсненням корпоративних дій.
Необхідність корпоративного управління обумовлена тим, що бізнес як власність належить принципалам (власникам, інвесторам), а права керування цим майном делеговані агентам — раді директорів і менеджменту, що породжує асиметрію інформації та пов’язані з нею агентські витрати, що виражаються в діях менеджменту,
2. Гудвіл
Ґудвіл — нематеріальний актив, вартість якого визначається як різниця між ринковою ціною та балансовою вартістю активів підприємства як цілісного майнового комплексу, що виникає в результаті використання найкращих управлінських якостей, домінуючої позиції на ринку товарів, послуг, нових технологій тощо. Вартість ґудвілу не підлягає амортизації і не враховується під час визначення витрат платника податку, щодо активів якого виник такий гудвіл (ст. 14.1.40 ПКУ) Вартість ділової репутації.
Враховується при:
- • придбанні підприємства;
- • злитті підприємств;
- • об’єднань підприємств;
- • IPO;
- • Інше.
3. Однорівнева структура управління акціонерним товариством (рада директорів)
Закон України «Про акціонерні товариства» від 27.07.2022 № 2465-IX:
- можливість обрання однорівневої та дворівневої структури управління:
Однорівнева структура управління : поєднання функцій контролю та управління за діяльністю акціонерного товариства у єдиному колегіальному органі – раді директорів (виконавчі та невиконавчі директори).
- – органи управління:
- • загальні збори;
- • рада директорів.
У ПрАТ з кількістю акціонерів до 10 осіб замість ради директорів може формуватися одноосібний виконавчий орган з тими ж повноваженнями.
- – Структура наявна у переважній більшості іноземних корпорацій (Європа, США);
- – “наближеність” до менеджменту товариства, та, відповідно, забезпечення безпосереднього контролю виконавчих директорів;
- – акціонери мають можливість в реальному часі брати участь в обговоренні важливих питань компанії, аж до права вето на рішення виконавчих директорів; – оперативність (швидке прийняття рішень з усіх питань, що віднесені до компетенції Ради директорів). Не треба чекати дати скликання Наглядової ради (в АТ з обраною Наглядовою радою).
Ризики:
- • в Раді директорів всі директори залучаються до операційної діяльність (недоцільне використання ресурсу).
- • акціонери (представники) не бажатимуть “допускати” виконавчих директорів до питань керівництво товариством, в цьому випадку спрацює система: Виконавчий орган (Директор, Правління) та Наглядова рада.
Рада директорів (ст.ст. 68-68 ЗУ «Про акціонерні товариства»): колегіальний виконавчий орган:
- • склад: мінімум 3 особи;
- • здійснює управління товариством в межах визначеної компетенції;
- • забезпечує контроль за діяльністю виконавчих директорів;
- • діє від імені АТ;
- • є підзвітним загальним зборам акціонерів;
- • самостійно організовує виконання своїх рішень;
- • може винести на розгляд загальних зборів будь-яке рішення з питань, що належать до її компетенції;
- • складає звіт про свою діяльність.
У приватному акціонерному товаристві з кількістю акціонерів до 10 осіб рада директорів може складатися виключно з виконавчих директорів.
Рада директорів вирішує всі питання діяльності акціонерного товариства, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів.
4. Дворівнева структура управління акціонерним товариством (наглядова рада та виконавчий орган)
Наглядова рада:
- • є колегіальним органом;
- • здійснює управління товариством;
- • контролює та регулює діяльність його виконавчого органу;
- • у ПАТ не менше 5 осіб.
Порядок роботи НР, порядок виплати винагороди ЧНР визначається:
- • Законом;
- • статутом акціонерного товариства;
- • положенням про наглядову раду акціонерного товариства;
- • цивільно-правовим чи трудовим договором (контрактом).
Компетенція НР: ст.71 ЗУ «Про акціонерні товариства».
Склад НР:
До складу наглядової ради обираються акціонери або особи, які представляють їхні інтереси (представники акціонерів), та/або незалежні директори. Повноваження члена наглядової ради є чинними з дня його обрання загальними зборами. У разі заміни члена наглядової ради – представника акціонера повноваження відкликаного члена наглядової ради припиняються, а новий член наглядової ради набуває повноважень з дня отримання акціонерним товариством письмового повідомлення від акціонера (акціонерів), представником якого (яких) є відповідний член наглядової ради
5. Комітети
Комітети Наглядової ради (Ради директорів): ст.ст. 68, 76-79 ЗУ «Про акціонерні товариства»:
Наглядова рада може утворювати постійні чи тимчасові комітети з числа її членів для попереднього вивчення і підготовки до розгляду на засіданні питань, що належать до компетенції наглядової ради.
У ПАТ, товаристві, що становить суспільний інтерес, в АТ, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток, паїв) прямо або опосередковано належать державі, обов’язково утворюються комітет з питань аудиту, комітет з питань визначення винагороди посадовим особам акціонерного товариства (комітет з винагород) і комітет з питань призначень. При цьому комітет з винагород та комітет з питань призначень можуть бути об’єднані. Комітет з питань аудиту, комітет з винагород і комітет з питань призначень очолюють члени наглядової ради товариства, які є незалежними директорами. Більшість членів зазначених комітетів мають становити незалежні директори.
Наглядова рада приймає рішення з питань, попередньо підготовлених комітетом, виключно на підставі та в межах пропозиції відповідного комітету, оформлених відповідним проектом рішення НР.
6. Незалежні директори
Відповідно до ст. 73 ЗУ «Про акціонерні товариства»:
Незалежним членом наглядової ради є незалежний директор, а незалежним членом ради директорів – незалежний невиконавчий директор.
Особа вважається незалежним членом відповідного органу АТ, якщо на неї відсутній будь-який вплив з боку інших осіб у процесі прийняття рішень та виконання обов’язків.
Акціонери мають право детально врегулювати правовий статус незалежних членів у статуті або у внутрішніх положеннях АТ.
7. Відповідальність посадових осіб та її страхування
Субсидіарна відповідальність посадових осіб АТ за невжиття заходів щодо фінансової стабілізації.
Якщо АТ до закінчення трирічного строку з дня зниження вартості чистих активів більш як на 50 % за даними останньої річної фінансової звітності порівняно з показником попереднього року визнано банкрутом, за зобов’язаннями товариства солідарно несуть субсидіарну відповідальність:
- всі члени наглядової ради або ради директорів, які не здійснили дії з підготовки та проведення загальних зборів щодо вжиття заходів для покращення фінансового стану товариства, про зменшення статутного капіталу або про ліквідацію, а також про розгляд звіту виконавчого органу за наслідками зменшення власного капіталу товариства та затвердження заходів за результатами звіту;
- члени виконавчого органу, які не повідомили наглядову раду або раду директорів про зниження вартості чистих активів товариства.
Звільняються від відповідальності – члени наглядової ради або ради директорів, виконавчого органу, які доведуть, що не знали і не мали знати про зниження вартості чистих активів або голосували за рішення про скликання загальних зборів у зв’язку із зниженням вартості чистих активів товариства.
Акціонери та ЧНР, який є їх представником, несуть солідарну відповідальність за відшкодування збитків, заподіяних акціонерному товариству таким ЧНР.
Страхування відповідальності посадових осіб: іноземний та український досвід:
1935 рік «Кадри вирішують усе. Якщо рішення є помилковим- звертайтесь до страховиків».
D&O (від англ. Directors & Officers liability Insurance) – страхування відповідальності посадових осіб підприємства:
- • майнові інтереси посадових осіб підприємства, що пов’язані з відшкодуванням ними шкоди іншим особам або їх майну у зв’язку з виконанням покладених на посадовців трудових обов’язків відшкодуванням судових витрат під час ведення справ, що стосуються спору з потерпілою стороною;
- • майнові інтереси підприємства до відшкодування збитків, які виникли в результаті неналежного виконання своїх обов’язків зазначеними посадовцями.
Постанова Кабінету Міністрів України від 04 липня 2018 року № 535 «Про затвердження Порядку добровільного страхування відповідальності керівників та членів наглядових рад державних унітарних підприємств та господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі».
8. Судова практика:
- Щодо відсутності підстав для оцінки судом рішення органу управління юридичної особи в межах судової справи, в якій вимога про визнання цього рішення недійсним не заявлялася, з огляду на презумпцію легітимності таких рішень Існування презумпції легітимності рішень органів управління юридичної особи прямо випливає з правової природи таких рішень, які є актами ненормативного характеру (індивідуальними актами) та не можуть за будь-яких підстав автоматично вважатися недійсними за відсутності відповідного судового рішення. Постанова КГС ВС від 03.08.2023 у справі № 916/3610/21.
- ВС про визнання недійсними рішень органів АТ на порушення його корпоративних прав на участь в управлінні товариством, які мають абстрактний та загальний характер. Постанова КГС ВС від 17.05.2023 у справі № 908/3213/21.
- Визнання недійними рішень органів управління товариства у випадку порушення процедури їх ухвалення. Постанови КП: від 15.06.2022 у справі № 910/6685/21 (плюс постанова ВС від 13.09.2023 у цій же справі, а також у справі № 910/3882/21) від 01.09.2023 у справі 909/1154/21.
- Щодо визнання недійсним рішення наглядової ради товариства обороннопромислового комплексу про обрання її голови, ухваленого за відсутності у складі наглядової ради незалежних директорів, наявність яких вимагається відповідно до закону. Постанова КГС ВС від 13.09.2023 у справі № 910/3882/21.
- Та обставина, що АТ не привело положення статуту у відповідність до законодавства щодо зміни найменування органу управління (зі «спостережної» на «наглядову» раду) не свідчить про відсутність останнього. Постанова КГС ВС від 22.12.2022, справа №921/67/19.
9. Питання для обговорення
Фонд державного майна України (позивач) звернувся до господарського суду Івано-Франківської області з позовною заявою до публічного акціонерного товариства “Нафтохімік Прикарпаття” (відповідач) про визнання недійсним рішення загальних зборів (ЗЗА) ПАТ “Нафтохімік Прикарпаття” від 17.04.2018 р., оформленого протоколом від 17.04.2018р.
Фонд є одним із засновників ПАТ “Нафтохімік Прикарпаття”, розмір внеску до статутного фонду якого становить 852 865,00 грн. та володіє 3 411 562 штуками простих іменних акцій, що становить 26% статутного капіталу ПАТ “Нафтохімік Прикарпаття”, тому обираючи членів наглядової ради, відповідач не дотримався імперативної норми Закону України “Про управління об`єктами державної власності”, в силу якого представник від Фонду державного майна України обов`язково повинен бути включений до складу наглядової ради.
Пропозиція від Фонду державного майна України щодо включення представника Фонду до складу Наглядової ради надійшла до відповідача 24.04.2018 року, вже після ЗЗА. За Законом «Про акціонерні товариства» Фонд мав надати кандидатуру до складу Наглядової ради ПАТ не пізніше, ніж за 7 днів до дати ЗЗА.
Яке рішення, має прийняти господарський суд Івано-Франківської області ?
Рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 23.10.2018р. у справі №909/637/18 відмовлено позивачеві у задоволенні позовних вимог щодо визнання недійсним рішення загальних зборів ПАТ “Нафтохімік Прикарпаття” від 17.04.2018р. Рішення мотивовано тим, що пропозиція Фонду державного майна України щодо кандидата до складу наглядової ради ПАТ “Нафтохімік Прикарпаття” та відповідний проект рішення до п.14 проекту порядку денного загальних зборів ПАТ “Нафтохімік Прикарпаття” надійшли на адресу товариства 24.04.2018р., тобто після дати проведення загальних зборів, що підтверджується журналом реєстрації вхідної кореспонденції ПАТ “Нафтохімік Прикарпаття” за 2018 рік. Крім того, суд першої інстанції вказує на те, що відповідачем вчасно направлено позивачеві повідомлення про проведення загальних зборів, проект порядку денного, та позивач приймав участь у загальних зборах акціонерів ПАТ “Нафтохімік Прикарпаття”.
Постановою Західного апеляційного господарського суду від 14.03.2019р. у справі №909/637/18 скасовано рішення господарського суду Івано-Франківської області від 23.10.2018р. Постанова мотивована прийняттям рішення загальними зборами з порушенням вимог законодавства, а саме: імперативної норми закону щодо обов`язковості включення до складу наглядової ради представника Фонду державного майна України або уповноваженого органу управління, у разі якщо корпоративні права держави перевищують 25 відсотків статутного капіталу господарської організації. Колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду наголосила на імперативному приписі п. 12 ст. 11 Закону України «Про управління об’єктами державної власності»: у разі якщо корпоративні права держави перевищують 25 відсотків статутного капіталу господарської організації, до складу наглядової ради та ревізійної комісії обов’язково включається представник Фонду державного майна України або уповноваженого органу управління.
Отже, неотримання ПАТ у строк, визначений ст. 38 Закону України «Про акціонерні товариства», пропозицій Фонду щодо кандидата до складу наглядової ради від Фонду не звільняє відповідача від обов’язку виконувати імперативні приписи п.12 ст.11 Закону України «Про управління об’єктами державної власності».
Аби першими отримувати новини, підпишіться на телеграм-канал ADVOKAT POST.