Негласні заходи як способи отримання доказової інформації повинні мати виключний характер. Відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в іншій спосіб. Законодавче обмеження негласних заходів випадками, коли іншим шляхом отримати інформацію неможливо, зумовлює критично-раціональну оцінку фактичних обставин справи з точки зору можливості проведення або переліку та змісту проведених під час досудового розслідування процесуальних дій (особливо в контексті тривалості кримінального провадження). Слідчий суддя в світлі конкретних обставин справи має переконатися, що на відповідному етапі досудового розслідування негласні заходи є єдиним можливим способом отримання інформації, яка може мати значення для кримінального провадження. В іншому випадку, навіть при підтвердженні доводів про вчинення кримінального правопорушення та причетності особи до нього, клопотання має залишатися без задоволення.
Неможливість реалізації відкритих процесуальних шляхів в кожному конкретному випадку може бути пов’язана з тим, що проведення гласних заходів зумовить розкриття інформації про факт і обставини кримінального провадження. Це, в свою чергу, призведе до спотворення та приховування інформації, зміни поведінки як суб’єкта, щодо якого ставиться питання про надання дозволу на проведення негласних заходів, так і інших осіб, які перевіряються на причетність до злочину. Негласність абсолютно необхідна в умовах, коли відкрита форма здійснення досудового розслідування може негативно вплинути на процес доказування обставин кримінального правопорушення, об’єктивність оцінки та правильність кваліфікацій дій осіб, причетних до кримінального правопорушення. Цей критерій вимагає, щоб за результатами розгляду клопотання слідчий суддя міг дійти висновку, що саме під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, щодо яких клопоче слідчий, прокурор, можуть бути здобуті відомості, які у сукупності з іншими зможуть мати суттєве значення для з’ясування усіх обставин кримінального правопорушення, переліку залучених до нього осіб, розуміння розподілу ролей, процесу планування та реалізації протиправних намірів тощо.
Необхідність негласних слідчих (розшукових) дій досліджується і оцінюється слідчим суддею в світлі обставин кожної конкретної справи, в межах якої уповноважений суб’єкт звертається за дозволом на їх проведення. Разом з тим, критерії такого дослідження можливо узагальнити і з урахуванням процесуальних вимог визначити обов’язковий їх перелік. Він складається із перевірки відповідності відомостей, викладених у клопотанні, фабулі у витягу із ЄРДР; тривалості кримінального провадження; тривалості негласних заходів щодо конкретної особи в цьому кримінальному провадженні; інкримінованої ролі особи до правопорушення; неможливості іншими способами отримати доказову інформацію та, у випадку якщо ставиться питання про негласні заходи щодо спеціальних суб’єктів, -врахування особливостей і закріплених законом гарантій діяльності.
Разом з тим, до Вищого антикорупційного суду надходять клопотання, із яких неможливо визначити потребу саме в негласних заходах. Так, мають місце звернення щодо подій, які мали місце за декілька років до дати розгляду клопотання про надання дозволу про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з обґрунтуванням можливості обговорення цих подій. Також непоодинокими є випадки, коли слідчий, прокурор звертається з клопотанням про дозвіл на негласні заходи, а із матеріалів вбачається, що жодних інших процесуальних дій на отримання доказової інформації не вчинялося; або негласні заходи проводяться тривалий час і не дають очікуваного результату. Із деяких клопотань не вбачається відповідність заявленої слідчим, детективом мети, законодавчо визначеній для цього виду процесуальних дій.
Проте слідчий суддя вважає клопотання необґрунтованим і таким, що не підлягає задоволенню, оскільки, як зазначено прокурором, відносно фігуранта вже проводилися НСРД, проте відомостей про його причетність не було отримано.
Як вбачається із витягу із ЄРДР, кримінальне провадження No ХХХХХ00000000ХХХ від було зареєстроване ХХ.ХХ.2014, тобто за п’ять з половиною років до моменту звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення НСРД. При чому в судовому засіданні детектив пояснив, що протягом 2016-2017 в цьому провадженні було допитано значну кількість свідків, отримано висновки ревізій, проведено огляди, пізніше отримано відповіді на запити про надання правової допомоги і висновки експертів. З огляду на приписи ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в іншій спосіб. В даному випадку, у органу досудового розслідування були використані всі можливості, які, за твердженням детектива, підтверджують причетність ОСОБИ-1 до вчинення злочину. У клопотанні також зазначено, що матеріали кримінального провадження дають підстави підозрювати ОСОБУ-1 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. За обставин, коли НСРД передбачаються відносно особи щодо подій, які мали місце шість років тому, у кримінальному провадженні, яке триває п’ять з половиною років, і в ньому проведено весь комплекс слідчих (розшукових) дій, які за твердженням досудового розслідування дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину, у негласних заходах відсутня об’єктивна необхідність, отже їх проведення є надмірним втручанням у права і свободи людини.
Обґрунтовуючи причетність ОСОБИ-1 до вчинення кримінального правопорушення, детектив надає відомості про те, що вона була директором ТОВ «НАЗВА» і підписувала відповідний договір, однак на даний час не має відношення до діяльності суб’єктів господарювання, між якими укладався договір, жодної інформації про неї на даний час детектив не надав. При чому детектив не зміг мотивувати, чому через чотири роки після підписання договору виникла необхідність провести щодо неї негласні слідчі (розшукові) дії, тим більше, що в цьому кримінальному провадженні вони вже проводилися раніше.Детектив зазначив, що на даний час є намір актуалізувати це кримінальне провадження і проводити додаткові слідчі дії, внаслідок яких фігуранти цього кримінального провадження можуть зустрічатися з приводу описаних подій. Слідчий суддя не може прийняти таке обґрунтування, адже негласні слідчі (розшукові) дії як засоби отримання доказів у кримінальному провадженні, пов’язані з високим ступенем втручання у права і свободи людини. Таке втручання повинно бути обґрунтовано відповідно до мети негласних слідчих розшукових дій та завдань кримінального провадження, до яких зокрема віднесено неможливість необґрунтованого процесуального примусу та застосування належної правової процедури до кожного учасника кримінального провадження. В свою чергу, активізація досудового розслідування внаслідок якої фігуранти кримінального провадження будуть вести перемовини з подій укладення і виконання угоди, не є вагомими і достатніми підставами для надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Адже за таких обставин, обвинувачення формує доказову базу, а не отримує її. За обставин даного кримінального провадження і описаної детективом участі ОСОБИ-1 проведення щодо неї негласних (слідчих) розшукових дій не відповідає їх меті та не сприяє виконанню завдань кримінального провадження, тому у задоволенні клопотання слід відмовити.
Обґрунтовуючи причетність ОСОБИ-1 до вчинення кримінального правопорушення, детектив надає відомості про те, що вона, будучи дружиною в.о.генерального директора ДП «НАЗВА» ОСОБИ-2, виконує його доручення, пов’язані з виконанням договорів поставки ТОВАРУ. Разом з тим, в цьому кримінальному провадженні вже проводилися негласні слідчі (розшукові) дії, в межах яких отримано інформацію про зустрічі ОСОБИ-2 з кінцевими вигодонабувачами угод з реалізації ТОВАРУ за заниженими цінами. Крім того, необхідність проведення негласних слідчих (розшукових) дій детективом обґрунтовується тим, що ОСОБА-1 є гадалкою, і її чоловік постійно звертається до неї з приводу передбачення тих чи інших подій у майбутньому. Детектив повідомив про заплановане проведення у кримінальному враховуючи комплексу гласних слідчих дій та оголошення підозр фігурантам кримінального провадження, з чим він пов’язує можливу узгодженість дій осіб, причетних до вчинення злочину, вжиття заходів до укриття своєї діяльності та конспірації з метою уникнення кримінальної відповідальності чи приховання доказів. Посилається на те, що під час активізації досудового розслідування проведення негласних слідчих (розшукових) дій надасть можливість отримати інформацію, якої не вистачає досудовому розслідуванню. Слідчий суддя не може прийняти таке обґрунтування, адже негласні слідчі (розшукові) дії як засоби отримання доказів у кримінальному провадженні,пов’язані з високим ступенем втручання у права і свободи людини. Таке втручання повинно бути обґрунтовано відповідно до мети негласних слідчих розшукових дій та завдань кримінального провадження, до яких зокрема віднесено неможливість необґрунтованого процесуального примусу та застосування належної правової процедури до кожного учасника кримінального провадження. За обставин даного кримінального провадження і описаної детективом участі ОСОБИ-1, проведення щодо неї негласних (слідчих) розшукових дій не відповідає їх меті та не сприяє виконанню завдань кримінального провадження, тому у задоволенні клопотання слід відмовити.
Обґрунтовуючи необхідність проведення негласних (слідчих) розшукових дій, детектив вказує на те, що на даному етапі отримано достатню первинну інформацію, що має значення для кримінального провадження. Разом з тим, найближчим часом планується активізація досудового розслідування, зокрема проведення допитів, обшуків та інших слідчих дій, внаслідок яких стане відомо про досудове розслідування. Активізація досудового розслідування призведе до перемовин учасників між собою та їх намагань сховати або знищити докази, що одночасно буде свідчити про умисний характер дій осіб, причетних до цього кримінального правопорушення. Слідчий суддя не може прийняти таке обґрунтування з огляду на таке. Сама ідея, порядок і підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій свідчать про те, що вони є крайнім заходом втручання у права людини і виключно в тих випадках, коли іншими способами отримати відомості, що мають доказове значення у кримінальному провадженні, неможливо. З урахуванням суті негласних заходів не дозволяється використовувати негласні слідчі (розшукові) дії як первісні або єдині процесуальні дії, спрямовані на отримання доказів. Безумовно, проведення щодо особи негласних заходів, хоча і вимагає значних технічних ресурсів, однак є простішим і більш дієвим з точки зору змісту і достовірності отриманої інформації. Разом з тим, відповідні гарантії захисту прав людини (зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) забороняють використовувати негласні заходи для спрощення процесуальної діяльності представників сторони обвинувачення. Отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій на випадок можливих в майбутньому перемовин учасників, пов’язаних з обставинами кримінального правопорушення, по суті є формуванням доказів, а не їх отриманням, що не узгоджується з інститутом доказування у кримінальному провадженні. Відповідно до п.18 ст. 3 КПК України слідчий суддя –суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод і інтересів осіб у кримінальному провадженні. Функція судового контролю вимагає ретельного дослідження обставин, що можуть слугувати підставами для втручання у права людини, незалежно від статусу, в якому вона залучена до кримінального провадження. В світлі конкретних обставин цього кримінального провадження, в межах судового контролю при розгляді клопотання слідчому судді недостатньо вагомих підстав для надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій.
Як вбачається із витягу із ЄРДР, досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні здійснюється з ХХ.ХХ.2016, тобто більше чотирьох років. Обґрунтовуючи клопотання, детектив послався на протокол огляду від ХХ.ХХ.2020, яким зафіксовано проведення огляду ноутбуку, який належить підозрюваному і був вилучений під час обшуку ХХ.ХХ.2017. За твердженням детектива, відповідним оглядом встановлено наявність в ноутбуці back up його мобільного телефону з переліком його електронних скриньок та номери телефонів, невідомі досудовому розслідуванню. Детектив просить дозволити негласні заходи з огляду на наявність у виявлених електронних скриньках інформації, що має значення для кримінального провадження. Наявність таких відомостей, за твердженням детектива, встановлено оперативним шляхом. Однак, слідчому судді не вистачає переконливості в позиції детектива, що відповідні електронні скриньки можуть містити відповідні відомості, які з моменту вилучення ноутбуку у ХХ 2017 року до моменту звернення до слідчого судді у ХХ 2020 року неможливо було встановити іншими способами, при тому, що ОСОБІ-1 вже пред’явлена підозра у вчиненні злочину (що в процесуальному плані свідчить про достатність даних про причетність особи до кримінального правопорушення). Крім того, викликає занепокоєння твердження детектива про встановлення оперативним шляхом факту наявності інформації в сервісах хмарного зберігання інформації. Оскільки в порушеному кримінальному провадженні встановлено єдиний допустимий шлях отримання відповідної інформації –зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та, в певних випадках, електронних інформаційних систем. Звернення до слідчого судді за дозволом на проведення негласних заходів для отримання інформації, про наявність і зміст якої вже відомо органу досудового розслідування, наштовхує на думку про намагання «легалізувати» раніше проведені дії з отримання відомостей у кримінальному провадженні.
Як вбачається із клопотання, події, що становлять кримінальне правопорушення, відбулися два роки тому, а кримінальне провадження зареєстроване ХХ.ХХ.2019. В даному випадку орган досудового розслідування не використав всіх можливостей (шляхом проведення слідчих дій), які можуть підтверджувати причетність директора ТОВ «НАЗВА» ОСОБА -1 до зловживань (ухвала від ХХ.ХХ.2019).
У клопотанні не наводяться дані про те, чи застосовувалися в цьому кримінальному провадженні гласним шляхом будь-які дієві заходи та які саме, що спрямовані на встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, а також клопотання не містить переконливого обґрунтування можливості отримання під час проведення НСРД доказів, які можуть мати суттєве значення для з’ясування обставин злочину. Прокурором не зазначено, яка саме сукупність доказів наявна в органу досудового розслідування, що стала підставою для єдиного висновку про необхідність проведення саме таких видів НСРД, під час яких буде досягнуто той результат, який намагається досягти слідство. Враховуючи, що обмежувальні заходи повинні носити винятковий характер та проводитися для досягнення конкретної мети, спосіб досягнення якої має бути чітко описаний у клопотанні, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання не підлягає задоволенню.
Детективом ніяким чином у клопотанні не обґрунтовано необхідність застосування таких видів НСРД і яким чином вони дозволять підтвердити або спростувати факт причетності вказаної особи до вчинення злочину… У клопотанні всупереч вимогам ч. 2 ст. 248 КПК України, не наводяться дані про те, чи застосувалися в цьому кримінальному провадженні гласним шляхом будь-які дієві заходи та які саме, що спрямовані на встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, а також клопотання не містить переконливого обґрунтування можливості отримання під час проведення НСРД доказів, які можуть мати суттєве значення для з’ясування обставин злочину.
Враховуючи, що НСРД передбачаються відносно особи щодо подій, які мали місце три роки тому і у кримінальному провадженні, в якому не проведено всього комплексу слідчих (розшукових) дій, які за твердженням досудового розслідування дають підстави підозрювати, що ОСОБА-1 є причетним до вчинення злочину, слідчий суддя дійшов висновку, що проведення НСРД є надмірним втручанням у права і свободи людини.
Разом з тим, при вирішенні питання про надання дозволу на проведення негласних заходів, слідчий суддя враховує той факт, що з ХХ.ХХ.2020 відносно ОСОБИ-1, який перебуває в слідчому ізоляторі, тобто повністю під контролем держави, проводилося зняття інформації з електронних інформаційних систем, і за, твердженням детектива, вже отримані і зафіксовані відомості, які свідчать про його перемовини з іншими особами з приводу грошових коштів… Згідно з ч. 2 ст. 248 КПК України у клопотанні повинно бути зазначено, зокрема, обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб та обґрунтування можливості отримання під час проведення негласних заходів доказів, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з’ясування обставин злочину або встановлення осіб, які його вчинили. В даному випадку детективом допущено стандартні законодавчі формулювання, і не надано жодного обґрунтування, чому за наявності вже отриманої в рамках проведених негласних заходів інформації, необхідно продовжити такі заходи. Ні у клопотанні, ні при його розгляді детективом не наведені достатні і обґрунтовані додаткові відомості, які дають підстави для продовження негласних слідчих (розшукових) дій, не зазначено обставин, які перешкоджають органу досудового розслідування досягти мети кримінального провадження за допомогою вже отриманих відомостей. Крім того, під час розгляду клопотання не встановлено переконливого обґрунтування можливості отримання під час продовження дії проведення НСРД доказів, які можуть мати суттєве значення для з’ясування обставин злочину. Мотивування необхідності їх продовження тим, що станом на сьогоднішній день не знайдена вся сума грошових коштів неправомірної вигоди, і можливо, підозрюваний в телефонних розмовах з іншими особами висловить цю інформацію, слідчому судді недостатньо для висновку про необхідність і доцільність проведення негласних заходів щодо особи, яка перебуває під юрисдикцією держави. Враховуючи той факт, що негласні заходи повинні носити винятковий характер та проводитись для досягнення конкретної мети, спосіб досягнення якої має бути чітко описаний у клопотанні, слідчий суддя дійшла висновку, що клопотання не підлягає задоволенню. Тим більше чинний КПК України передбачає інші заходи, спрямовані на відшукання цих грошових коштів. За урахуванням викладеного, клопотання детектива не підлягає задоволенню.
… Безпосередня або опосередкована участь ОСОБИ-1 у подіях, про які йде мова у клопотанні, жодним чином на день розгляду клопотання не встановлена, а обґрунтування його причетності здійснюється виключно у зв’язку з посадою, яку він займав (керівник ПАТ «НАЗВА»), та на припущеннях детектива. Іншими словами, досліджені матеріали кримінального провадження в доказовому плані не дають змоги встановити зв’язок між вчиненим правопорушенням та ОСОБОЮ-1. В світлі конкретних обставин даної справи, відсутність обґрунтування причетності ОСОБИ-1 вбачається логічним, адже в цьому кримінальному провадженні майже не проведено слідчих (розшукових) дій, спрямованих на отримання доказової інформації. Із матеріалів вбачається лише проведення огляду телефону а призначення експертизи, результати якої на час розгляду клопотання відсутні. Слідчий суддя погоджується, що в певних випадках звернення до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних заходів без проведення слідчих (розшукових) дій є виправданим і обумовлюється вагомими причинами (терміновість, конспірація, забезпечення схоронності таємниці відомостей, необхідність припинити злочин тощо). Однак в цій справі детективом не надано обґрунтування з приводу того, що відомості про злочин та особу,яка його вчинила, неможливо отримати в іншій спосіб, ніж проведення негласних заходів.
Кримінальне провадження, в рамках якого детектив звернувся за дозволом на проведення комплексу негласних заходів, розпочато детективами НАБУ ХХ.ХХ.2018 (тобто більш ніж два з половиною роки тому). Стверджуючи про необхідність застосування найсерйознішої форми втручання у права людини (якими є НСРД), детектив не надав слідчому судді жодного підтвердження, що під час досудового розслідування проведено інші процесуальні дії, спрямовані на встановлення відомостей про злочин та особу, що його вчинила, однак такі дії не призвели до очікуваного результату. Тобто висновок детектива про неможливість в інший спосіб отримати доказову інформацію не ґрунтується на об’єктивних обставинах. Дійсно, в певних випадках звернення до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних заходів без проведення інших слідчих (розшукових) дій є виправданим і обумовлюється вагомими причинами (терміновість, конспірація, забезпечення схоронності таємниці відомостей, необхідність припинити злочин тощо). Однак в умовах досудового розслідування, яке триває майже 33місяці, для обґрунтування проведення негласних заходів слідчому судді необхідно надавати більш переконливі доводи і аргументи, самого лише посилання на таку необхідність недостатньо.
При складенні клопотання прокурором не дотримано вимоги ст. 248 КПК України. Так, ставлячи питання про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, прокурором не наведено жодних даних про те, що ОСОБА-1, незважаючи на тривалий проміжок часу з дня вчинення злочину, передає чи отримує інформацію про злочин. Разом з тим, прокурор не мотивував свої висновки, що у користуванні підозрюваного і на даний час перебуває конкретний канал зв’язку та що за його допомогою особа дійсно може передавати інформацію, яка має значення для кримінального провадження. У клопотанні не наводяться дані про те, чи застосовувалися в цьому кримінальному провадженні гласним шляхом будь-які дієві заходи та які саме, що спрямовані на встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, а також не зазначено обставин, які перешкодили слідству досягти мети кримінального провадження за допомогою цих заходів. Не зважаючи на тривалість досудового розслідування, час вчинення злочину, прокурором не зазначено, яка саме сукупність доказів наявна в органу досудового розслідування, що стала підставою для єдиного висновку про необхідність проведення саме таких видів НСРД, під час яких буде досягнуто той результат, який намагається досягти слідство. Крім того, зазначаючи про системний характер злочинної діяльності, прокурор не наводить жодного доказу в обґрунтування цієї обставини.
Детективом доведено існування за електронною адресою http://ІНФОРМАЦІЯ, володільцем якої може бути корпорація «НАЗВА», системи інформації, вхід до якої може здійснюватися з використанням логіну і паролю. Однак ним не доведено, що є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування. Зокрема, детективом не вказано, з якою метою ведеться така система, чи існувала вона на час вчинення кримінального правопорушення та чи мають такі відомості значення для даного досудового розслідування В цьому контексті слід також звернути увагу на необхідність продовження проведення негласних слідчих (розшукових) дій, коли детектив надає інформацію про те, що відповідні негласні заходи вже проводилися по відношенню до певної особи.У клопотанні не наводяться додаткові відомості, які дають підстави для продовження негласних слідчих (розшукових) дій, не обґрунтовується які саме види НСРД, що проведені за попередньою ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду, були більш дієві,не зазначено обставин, які перешкодили слідству досягти мети кримінального провадження за допомогою цих заходів. Крім того, клопотання не містить переконливого обґрунтування можливості отримання під час продовження дії проведення НСРД доказів, які можуть мати суттєве значення для з’ясування обставин злочину.