Для встановлення наявності чи відсутності провокації злочину важливе значення має дослідження судом інформації за результатами проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, матеріали якої не було відкрито стороні захисту, не долучено до матеріалів судової справи та, відповідно, не досліджено судом. Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно дослідити, зокрема, показання особи, яка була залучена правоохоронними органами до співпраці, відповідно до яких саме він телефонував обвинуваченому щодо купівлі наркотичного засобу та сильнодіючого лікарського засобу, заяви обвинуваченого про неодноразові дзвінки на мобільний телефон незнайомої людини із пропозицією продати їй наркотичний засіб, зміст розмов, які зафіксовані за результатом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що здійснювалося до проведення оперативної закупки.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій
Місцевий суд визнав винуватим і засудив ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 321; ч. 2 ст. 307 КК.
Апеляційний суд цей вирок залишив без зміни.
У касаційній скарзі захисник, стверджує, що вчинення обвинуваченим інкримінованих кримінальних правопорушень було наслідком підбурення
(провокації) з боку правоохоронних органів і залученого агента. При цьому
сторона обвинувачення в судах попередніх інстанцій не надала жодного доказу на спростування тверджень захисту про наявність провокації, а висновки цих судів про відсутність провокації є необґрунтованими і не відповідають обставинам справи.
Позиція ККС
Скасовано ухвалу апеляційного суду і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтування позиції ККС
ККС вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій не було досліджено важливих аргументів сторони захисту, які мають значення для встановлення факту наявності/відсутності провокації злочину.
Захисник на вирок місцевого суду, яким його підзахисного було засуджено за ч. 1 ст. 321 КК, ч. 2 ст. 307 КК, подав апеляційну скаргу, в якій, серед іншого, вказував на те, що суд першої інстанції належно не перевірив доводів захисту про наявність з боку правоохоронних органів ознак провокації до вчинення злочину. Обґрунтовуючи такі доводи, захисник, зокрема, зазначав, що у кримінальному провадженні щодо його підзахисного проводилася НСРД ̶ зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, однак матеріали за її результатами, стороні захисту не відкривалися, до матеріалів судової справи прокурором долучалися і судом не досліджувались. На підтвердження цих тверджень, захисник надав копію повідомлення, за яким прокурор в порядку ст. 253 КПК повідомив обвинуваченого, що відносно нього проводилася НСРД, зокрема зняття формації з транспортних телекомунікаційних мереж.
З огляду на те, що свідок (особа, яка була залучена правоохоронними органами до співпраці) надав показання, що він телефонував обвинуваченому щодо купівлі наркотичного засобу та сильнодіючого лікарського засобу, обвинувачений заявляв про неодноразові дзвінки на його мобільний телефон незнайомої йому людини із пропозицією продати їй наркотичний засіб, зміст розмов, які зафіксовані за результатом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що здійснювалося до проведення оперативної закупки, має важливе значення для встановлення наявності чи відсутності провокації.
Місцевий суд, спростовуючи твердження захисту про наявність провокації, обмежився аналізом даних про особу обвинуваченого, які за висновком цього суду надавали правоохоронним органам достатні підстави для проведення щодо останнього НСРД.
Суд апеляційної інстанції зосередив свою увагу лише на показаннях особи, яка була залучена до співпраці з правоохоронними органами щодо обставин придбання в обвинуваченого наркотичного засобу та сильнодіючого лікарського
засобу.
Отже, ні місцевий суд, ні суд апеляційної інстанцій не звернули увагу на вказані доводи захисника щодо проведення правоохоронними органами відносно його підзахисного спостереження шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж до моменту, коли була проведена оперативна закупка і, що матеріали отримані за результатом такого спостереження не були долучені до справи і не досліджувались судом. Окрім цього, попри твердження сторони захисту щодо конкретних підстав необхідності забезпечення їй доступу до доказів (матеріалів за результатом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж), які перебували в розпорядженні обвинувачення, суди попередніх інстанцій не зважили на це, не запропонували прокурору відкрити ці матеріали стороні захисту та/або іншим чином не оцінили ці аргументи захисника.
Постанова колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 17.05.2023 у справі № 607/20877/19 https://reyestr.court.gov.ua/Review/111036691