Під час вебінару «Порушення трудових обов’язків в умовах воєнного стану: практика звільнення, поновлення на посаді», що відбувся у Вищій школі адвокатури, Алла Андрушко, адвокат, кандидат юридичних наук, член Комітету з трудового права НААУ, розповіла про особливості звільнення працівників під час воєнного стану за систематичне невиконання трудових обов’язків.
Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов’язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення (ч.1 п. 3 ст. 40 КЗпП України).
Обов’язковою умовою для звільнення за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України є систематичність невиконання обов’язків.
Систематичним невиконанням обов`язків вважається таке, що вчинене працівником, який раніше допускав порушення покладених на нього обов`язків і притягувався за це до дисциплінарної відповідальності, проте застосовані заходи дисциплінарного стягнення не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок (Постанова ВС від 09.12.2021 р. по справі № 489/58/20).
У постанові ВС від 21.04.2021р. у справі № 640/15754/19 визначено, що єдиною належною обставиною, яка свідчить про систематичність вчинення працівником дисциплінарного проступку, є чинне рішення керівника відповідного органу (наказ) про накладення на працівника дисциплінарного стягнення за таке порушення.
У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково (ст. 151 КЗпП України).
Отже, для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він учинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто, допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків, і щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок (Постанова Хмельницького апеляційного суду від 15 вересня 2022 року у справі № 678/291/22).
Відповідаючи на питання чи є «триваюче порушення» трудової дисципліни складовою «систематичного» невиконання трудових обов’язків, Алла Андрушко навела практичні ситуації. Наприклад, 04.03.2023р. у результаті перевірки виявили, що:
- 1) працівник А. тривало та неодноразово був відсутній на роботі: 02-04 січня 2023 р., 02-04 лютого 2023р., 08-09 лютого 2023р.;
- 2) працівник Б. тривало був відсутній на роботі з 02 січня по 9 лютого 2023 р.
Відповідно 05.03.2023 р. видали наказ про звільнення за ч.1 п. 3 ст. 40 КЗпП України.
Такий наказ є таким, що виданий поза межами ч.1 п. 3 ст. 40 КЗпП України, оскільки у трудовому законодавстві відсутнє поняття «триваюче порушення» трудової дисципліни.
Трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку. Порушенням трудової дисципліни є невиконання чи неналежне виконання з вини працівника, покладених на нього трудових обов’язків.
Згідно зі ст.147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з заходів стягнення: догана або звільнення.
Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності роботодавець зобов’язаний довести наявність умов, серед них і вина працівника.
Перед тим, як видати наказ про застосування до працівника догани чи звільнення, роботодавець має провести розслідування та зібрати достатньо доказів, які свідчили б про факт вчинення працівником дисциплінарного проступку.
Відповідно до статті 9 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 від 22 червня 1982 року «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця», тягар доведення наявності законної підстави звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.
При обранні виду стягнення роботодавець повинен враховувати:
- ступінь тяжкості вчиненого проступку;
- заподіяну ним шкоду;
- обставини, за яких вчинено проступок;
- попередню роботу працівника.
Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під підпис.
У наказі має бути вказано:
- коли: дата, час.
- який саме дисциплінарний проступок вчинив працівник: запізнення, прогул, невиконання наказу № __ від ___ «про___» та ін.);
- докази, які підтверджують це порушення: доповідні, службові записки, акти, висновки спеціалістів, письмове пояснення працівника, акт про відмову дати пояснення;
- конкретні норми права, які були порушені працівником (стаття, її частина, абзац, пункт, підпункт КЗпП, ін. нормативно-правового акту, локального акту (посадової інструкції, ПВТР, статуту, положення, внутрішня інструкція) (Постанова ВС від 22.07.2020р. у справі № 554/9493/17, Постанова ВС від 09.06.2022р. у справі № 686/3944/21).
У наказі не допускаються загальні формулювання:
- порушив вимоги КЗпП, Інструкції, Положення, ПВТР;
- у зв’язку з грубим порушенням трудової дисципліни в умовах воєнного стану;
- у зв’язку з системними, триваючими порушеннями дисципліни;
- за неодноразові запізнення, безпричинні прогули, недисциплінованість, відсутність на роботі без пояснень;
- за неналежне, несумлінне виконання трудових (службових обов’язків) під час воєнного стану;
- не виконав вказівки, розпорядження керівника під час воєнного стану (відповідно до ст. 21, 31 КЗпП України, не будь-які вказівки або розпорядження роботодавця зобов`язаний виконувати працівник, а тільки ті, які належать до сфери його обов`язків, визначених трудовим договором, посадовою інструкцією)
Алла Андрушко навела у якості прикладу неналежно оформленого наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за порушення трудової дисципліни Постанову ВС від 09.12.2021 р. по справі № 489/58/20.
У справі, яка переглядається, встановлено, що 12 грудня 2019 року працівниками ТОВ «Ринок Колос» складено акт про те, що позивач близько 10:50 год покинув приміщення основного павільйону ринку та був відсутній на робочому місці до 12:10 год. Вказаний акт містить загальні відомості щодо відсутності позивача на робочому місці в основному павільйоні та не містить відомостей, чи покидав позивач територію підприємства.
Наказом № 137 к/тм від 13 грудня 2019 року ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за порушення трудової дисципліни, проте в чому саме полягало порушення трудової дисципліни, коли та де такі події мали місце, в наказі не зазначено.
В якості підстави в наказі заначено: доповідна інженера з охорони праці ОСОБА_2; доповідна комірника м`ясного прокату ОСОБА_3; акти; пояснювальна записка позивача, при цьому будь-яких дат такі документи не містять.
Дослідивши надані сторонами докази, встановивши, що оспорюваний наказ № 137 к/тм від 13 грудня 2019 року про оголошення позивачу догани не містить посилань на конкретне порушення трудової дисципліни позивачем, а факт вчинення ним дисциплінарного проступку не доведений належними та допустимими доказами, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, обґрунтовано вважав, що такий є незаконним та підлягає скасуванню.
Що стосується звільнення працівника за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП, то як випливає із Постанови Верховного Суду від 21.04.2021 року у справі № 640/15754/19, одним наказом не можна звільнити працівника за всі попередні прогули, якщо раніше (протягом року) не видавався наказ про оголошення за них догани.
Лектор також зауважила, якщо роботодавцем складено Акт перевірки, який покладений в основу видання наказу про оголошення догани чи звільнення, важливо звернути увагу на наступне:
- на докази, які підтверджують факти, викладені у Акті (на підставі чого члени комісії дійшли таких висновків). Акт перевірки — це документ, який підтверджує факт проведення перевірки, який підкріплюється відповідними матеріалами, до нього додаються інформативні додатки, які є його невід’ємною частиною, зокрема первинні документи фінансового та бухгалтерського обліку, іншої звітності, накази, податкова інформація, що підтверджує викладені у Акті факти.
- Обов’язково наводиться в Акті перевірки інформація (документи) щодо фактів та обставин, які підтверджують та доводять наявність вини позивача.
- У Акті має бути зазначено інформацію про план (перелік питань перевірки) та часові періоди, що перевіряються, а також встановлені строки на усунення виявлених недоліків під час перевірки.
- Якщо періоди перевірки не будуть визначені, є ризик, що недоліки у роботі за попередні роки, не будуть підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності, оскільки не відповідатимуть вимогам ст. 40, 147-149 КЗпП щодо порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.
- Саме по собі посилання в Наказі на Акти, як на підставу для оголошення догани чи звільнення, не є законним та обґрунтованим, оскільки підставою застосування догани чи звільнення є не Акти, а конкретний дисциплінарний проступок (протиправне винне діяння (дія чи бездіяльність), який порушує конкретні норми КЗпП, ПВТР, статут, положення, посадову інструкцію, трудовий договір.
Алла Андрушко також зупинилася на питанні стосовно зняття дисциплінарного стягнення.
Якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення, відтак його звільнення за новий проступок, вчинений після цього сроку за ч. 1 п.3 ст. 40 КЗпП України буде незаконним.
Якщо працівник не допустив нового порушення трудової дисципліни і до того ж проявив себе як сумлінний працівник, то стягнення може бути зняте до закінчення одного року (видається відповідний наказ).
Тільки після вчинення дисциплінарного проступку та притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності (наприклад, оголошення догани), якщо він знову вчинив дисциплінарний проступок, допускається звільнення за такий проступок за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.