Про визначення критеріїв відсутності встановлення замовником дискримінаційних умов під час проведення публічних закупівель

Закони України «Про захист економічної конкуренції» та «Про публічні закупівлі» не визначають, що наявність двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації, проте відсутність такої норми не є перешкодою для урахування такого критерію під час оцінки доводів скаржника щодо встановлення замовником дискримінаційних умов.

30 червня 2021 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду розглянув касаційну скаргу ТОВ “Перший трубний завод”
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 жовтня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 лютого
2019 року, у справі No 826/7945/18 за позовом ТОВ “Перший трубний завод” до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи – комунального
підприємства Вінницької міської ради “Вінницяміськтеплоенерго”, про визнання
протиправним та скасування рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Позивачем 04.04.2018 подано скаргу No211 до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України у сфері державних закупівель про
порушення КП Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» порядку проведення процедури закупівлі «CPV 021:2015-44160000-9 – Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за No UA-2018-03-07-001618-с.

За результатом розгляду скарги позивача, постійною діючою адміністративною
колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення
у сфері публічних закупівель прийнято рішення від 24 квітня 2018 року No3905-р/пк-пз про відмову у задоволенні скарги від 04 квітня 2018 року No UA-2018-03-07-001618-с.

Не погодившись з таким рішенням, позивач звернувся до суду з позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що відповідач обґрунтовано та правомірно відмовив у задоволенні
скарги позивача.

Верховний Суд залишив касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін.

ОЦІНКА СУДУ

Позивач зазначав, що замовником порушено законодавство у сфері публічних
закупівель, зокрема норми Закону України «Про публічні закупівлі» у частині
встановлення дискримінаційних вимог у технічній документації, обґрунтовуючи це тим, що вимоги, заявлені замовником у пунктах 2, 8, 12 додатку 1 до технічної
документації, щодо коефіцієнта теплопровідності не більше 0,027 Вт/(м*К) та циклопентанового вспінення, не передбачені ДСТУ Б.В.2.5.-31-2007 та ГСТУ 34-204-88-002. При цьому, дискримінаційні вимоги пов`язані з установленням
замовником технології виробництва предмета закупівлі, проте ДСТУ Б.В.2.5.-31-2007 та ГСТУ 34-204-88-002 не встановлює конкретні марки пінополіуретану та конкретний метод вспінення (циклопентан, водне та інше), що дає можливість виготовляти предмет закупівлі й іншими технологіями (вспіненням), який буде відповідати наведеним вище характеристикам.

Верховний Суд зазначив, що зі змісту положень статті 22 Закону No 922-VIII можна дійти висновку, що цей Закон обмежує умови щодо визначення у тендерній документації конкретної торговельної марки, фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, проте не забороняє визначати в технічній специфікації тендерної документації технології (способу) виготовлення предмета закупівлі.

Наведене дає підстави для висновку, що замовник має право вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі, та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками. Відповідність продукції позивача вимогам певних стандартів, які вказані у технічній документації, не забороняє замовнику у такій документації встановлювати інші вимоги щодо предмета закупівлі, які відповідатимуть його потребам.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11 лютого 2020 року у справі No826/1459/17, від 17 березня 2020 року у справі
No826/5632/18 та від 07 травня 2020 року у справі No826/7059/18. Зокрема, у вказаних справах Верховний Суд зазначив, що вимога тендерної документації про використання циклопентанової системи вспінення не є дискримінаційною.

Верховний Суд вказав, що за наведеним у Законі України «Про захист економічної конкуренції» визначенням, економічна конкуренція (конкуренція) –
змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним
досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого
споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома
продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати
умови обороту товарів на ринку.

За змістом оскаржуваного рішення відповідача в спірній його частині, висновок
про відсутність підстав для задоволення скарги позивача обґрунтований тим, що продукція щонайменше двох виробників відповідає технічним та якісним характеристикам тендерної документації, а отже, відсутні обмеження конкуренції
та дискримінації учасників з боку замовника.

Судами попередніх інстанцій з матеріалів справи встановлено, що замовником
надано на розгляд відповідачу листи двох виробників про можливість виготовлення труб попередньо ізольованих з технічними характеристиками, передбаченими додатком 1 Документації, зокрема, за технологією «цикопентанового вспінення» та з коефіцієнтом теплопровідності свіжосформованої теплоізоляції не більше 0,027 ВТ (м*К).

З урахуванням того, що продукція щонайменше двох виробників може відповідати характеристиці, наведеній замовником у тендерній документації,
Верховний Суд дійшов висновку, що в спірних правовідносинах відсутнє обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення указаних вище умов тендерної документації.

Разом з тим, Верховний Суд зауважив, що Закони України «Про захист економічної конкуренції» та «Про публічні закупівлі» не визначають, що наявність
двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації,
проте відсутність такої норми не є перешкодою для урахування такого критерію
під час оцінки доводів скаржника щодо встановлення замовником дискримінаційних умов.

За встановлених обставин у справі та беручи до уваги відсутність порушень процедури закупівлі в частині внесення до тендерної документації вимог
стосовно циклопентанового вспінення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку, що відповідачем обґрунтовано відмовлено у задоволенні скарги позивача.

етальніше з текстом постанови Верховного Суду від 30 червня 2021 року у справі No 826/7945/18 можна ознайомитися за посиланням: https://reyestr.court.gov.ua/Review/97977057.