Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які були перевірені під час слідчого експерименту за його участю, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 визнано невинуватою та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК. За ухвалою апеляційного суду зазначений вирок залишено без змін.
У касаційній скарзі захисник стверджував, що висновок місцевого суду про
винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину є безпідставним, оскільки він ґрунтується, зокрема, на поясненнях засудженої, наданих під час проведення
слідчого експерименту в ході досудового розслідування, який, на думку захисника, є недопустимим доказом, адже проведений без отримання дозволів усупереч вимогам ч. 5 ст. 240 КПК, а надані під час його проведення відомості засуджена заперечила в судовому засіданні.
За ухвалою ККС кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника
передано на розгляд об’єднаної палати ККС ВС у порядку ч. 2 ст. 434-1 КПК.
Ухвалу мотивовано тим, що передача судового провадження на розгляд
об’єднаної палати необхідна для забезпечення єдиної правозастосовної практики та формування висновку про застосування положень ч. 4 ст. 95 КПК при оцінці допустимості як доказу фактичних даних, отриманих при проведенні слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого на стадії досудового розслідування.
ОП скасувала оскаржувані судові рішення та закрила кримінальне провадження.
Щодо обґрунтованості застосування судом положень ч. 4 ст. 95 КПК під час оцінки як доказу протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного,
обвинуваченого на стадії досудового розслідування на предмет його допустимості об’єднана палата ККС зазначила таке.
Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого
експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої
(розшукової) дії.
Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь
підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї
слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні
необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого
експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є проведення слідчим, прокурором
відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення
слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити
поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої
(розшукової) дії – слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним
джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої
(розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом.
Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК, у системному зв’язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.
При проведенні слідчого експерименту участь підозрюваного, обвинуваченого не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні
дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом
допиту). Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак
відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального
закріплення, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК, згідно з якою суд може
обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому
ст. 225 КПК.
Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності дослідження показань, речей і документів (ст. 23 КПК) суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де показання обвинуваченого та протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого є предметом оцінки суду за правилами,
визначеними ст. 94 КПК.
Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених ст. 225 КПК. Під час досудового розслідування за наявності належних підстав слідчим суддею можуть бути допитані свідок або потерпілий.
Показання підозрюваного в будь-якому випадку не можуть бути судовим доказом, у той час як протоколи слідчих (розшукових) дій після їх оцінки судом із точки зору належності, допустимості і достовірності набувають значення
судового доказу.
В аспекті вирішення завдань цього провадження має бути витлумачене поняття
«показання» у взаємозв’язку з нормами, передбаченими статтями 23, 95, 240 КПК.
У площині порушеного питання змістом показань як процесуального джерела
доказів є лише відомості, повідомлені на допиті або одночасному допиті двох
чи більше раніше допитаних осіб. Термін «показання» в контексті ч. 4 ст. 95 КПК
законодавець використовує для позначення відомостей, які надаються в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 цього Кодексу.
Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.
Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103–105, 240 КПК, об’єднана палата відзначає, що показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК.
При цьому ОП зауважує, що протилежні підходи колегій суддів до вирішення
поставленого питання обумовлені як «автономністю» поняття «показання» в КПК
у вузькому його значенні (ч. 1 ст. 95 КПК), так і відсутністю в чинному
кримінальному процесуальному законі законодавчої імплементації критеріїв з практики ЄСПЛ) щодо допустимості позасудових тверджень особи як доказів її винуватості, з огляду на широке тлумачення змісту поняття «показання» в його прецедентній практиці (як тверджень особи під час здійснення будь-яких
процесуальних дій).
З практики ЄСПЛ щодо використання як доказу в кримінальному провадженні
результатів слідчого експерименту (або відтворення обстановки та обставин події за КПК 1960 року) вбачається, що ЄСПЛ підкреслює необхідність застосування процесуальних гарантій забезпечення справедливості процедури отримання доказів, у тому числі й гарантій дотримання прав особи, яка під час такої слідчої дії дає показання (в широкому змісті цього поняття). Широкій підхід щодо розуміння поняття «показання» покладений у підґрунтя правових позицій ЄСПЛ, який розглядає це поняття як будь-які відомості, що були надані особою та на які повинні поширюватися гарантії, передбачені ст. 6 Конвенції.
За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна
правова процедура проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного
містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані
сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб’єкта за відсутності
протиправного тиску на підозрюваного, обвинуваченого, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості
кримінального провадження в цілому.
До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення
безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз’яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.
Отже, буквальне тлумачення змісту ст. 23 КПК у системному зв’язку з нормами, викладеними в статтях 83, 84, 93, 95, 240 цього Кодексу, з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК) не містить підстав для висновку про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту за умови дотримання судами України законодавчо визначеного порядку проведення такої слідчої дії з огляду на критерії ЄСПЛ щодо забезпечення справедливості кримінального провадження в цілому, що по своїй суті є проходженням «тесту допустимості показань у широкому змісті цього поняття».
Норми чинного кримінального процесуального закону щодо оцінки судом
протоколу слідчого експерименту як окремого процесуального джерела доказів у провадженні узгоджуються з критеріями, застосованими ЄСПЛ для оцінки
справедливості судового розгляду в цілому. Легітимна мета слідчого
експерименту за безпосередньою участю підозрюваного, обвинуваченого у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних
дослідів чи випробувань забезпечується дотриманням процесуальних гарантій
справедливого судового розгляду та встановленого порядку його проведення.
Таким чином, відсутні підстави для ототожнення показань та протоколу слідчого експерименту, які є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, відповідно до ст. 91 КПК.
Матеріали провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протокол слідчого експерименту від 14.05.2017 відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК.
Безпідставними є твердження, викладені в касаційній скарзі захисника, про
те, що протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом через те,
що зазначена слідча (розшукова) дія проведена в житлі за відсутності відповідного дозволу з порушенням порядку, передбаченого кримінальним процесуальним законом. На підставі викладеного об’єднана палата ККС ВС сформулювала висновок:
Приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання
необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом
доказів – протоколом слідчого експерименту.
Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий,
прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його
проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій
справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує
виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального
правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.
Детальніше з текстом постанови ОП від 14.09.2020 справі No 740/3597/17 (провадження No 51-6070кмо19) можна ознайомитися за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/91702552