Щодо можливості проведення слідчих дій у вигляді обшуку та огляду житла співробітником оперативного підрозділу за дорученням слідчого чи прокурора: передано на розгляд ОП

Обставини справи: за вироком місцевого суду ОСОБА_1 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.

Апеляційний суд вказаний вирок залишив без зміни.

Під час проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, з метою відшукання речей, викрадених обвинуваченим, на підставі відповідних ухвали слідчого судді та доручення слідчого, оперативним працівником за місцем проживання ОСОБА_1 було здійснено обшук, та за його результатами складено протокол, який сторона захисту просить визнати недопустимим доказом через те, що обшук було проведено не слідчим, якому слідчим суддею було надано на це дозвіл, а оперативним працівником за його дорученням.

Позиція ККС: кримінальне провадження передано на розгляд ОП.

Обґрунтування позиції ККС: колегія суддів ККС, передаючи кримінальне
провадження на розгляд ОП, зазначила, що стороною захисту, серед іншого, поставлено питання про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку за місцем проживання засудженого, у зв’язку з його проведенням неуповноваженою особою, а саме працівником оперативного підрозділу.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 236 КПК ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук
житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

У постанові колегії суддів Другої палати ККС від 29.01.2019 у справі No 466/896/17 (провадження No 51-7759км18) викладено правовий висновок: за змістом ч. 1 ст. 236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов’язку особистого виконання обшуку. У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім
слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку,
результати обшуку у відповідності з вимогами статей 86, 87 КПК не можуть бути
використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення
слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним
оперативним підрозділам. Згідно з ч. 2 ст. 41 КПК під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Більшість колегії вважає, що згадка у положеннях КПК, які регулюють окремі слідчі дії, у тому числі у ч. 1 ст. 236 КПК, вираз «слідчий чи прокурор» або «слідчий, прокурор» не означає, що таким чином законодавець виключив можливість їх проведення працівником оперативного підрозділу. Саме для того, щоб не потрібно було у кожному положенні закону повторювати «співробітником оперативного підрозділу, який діє за дорученням слідчого або прокурора» законодавець і зазначив у ч. 2 ст. 41 КПК загальну формулу, яка прирівнює співробітника оперативного підрозділу до слідчого, якщо він діє за дорученням слідчого або прокурора.

За іншого тлумачення слід дійти висновку, що жодна слідча дія не може бути
проведена співробітником оперативного підрозділу, оскільки ст. 223 КПК, яка
стосується загальних вимог проведення СРД, також згадує лише слідчого та прокурора. Однак таке тлумачення прямо суперечило б положенню п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК.

Тому судова практика дотримається саме такого тлумачення, вважаючи, що проведення слідчої дії співробітником оперативного підрозділу за дорученням
слідчого або прокурора, є належним виконанням вимог процесуального закону.

Наприклад, ст. 228 КПК, що стосується проведення впізнання, згадує лише слідчого та прокурора. Тим не менше, у постанові від 11.02.2021 у справі No 759/4191/19 (провадження No 51-5506км20) колегія Другої судової палати ККС зазначила: «Не заслуговують на увагу касаційні доводи захисника про визнання недопустимим доказом протоколу пред’явлення для впізнання особи за фотознімками від 03.01.2019 із підстав, викладених у касаційній скарзі.

Слідчий органу досудового розслідування, згідно з вимогами п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК,
уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Згідно з вимогами частин 2, 3 ст. 41 КПК під час виконання доручень слідчого,
дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується
повноваженнями слідчого; доручення слідчого, дізнавача, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов’язковими для виконання оперативним підрозділом.

У матеріалах кримінального провадження міститься рапорт оперуповноваженого, яка діяла на виконання доручення СВ ОСОБА_6, в результаті якого було допитано оператора-касира, та проведено з нею впізнання особи за фотознімками, в результаті чого було складено протокол від 03.01.2019. Також надано дублікат чеку, який у подальшому долучений слідчим до матеріалів кримінального провадження (постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 04.01.2019)».

У той же час у постанові колегії суддів Другої судової палати ККС від 29.01.2019
не наведено обґрунтування, чому використання у ст. 236 КПК тієї ж законодавчої
техніки, яка використовується в інших положеннях, які регулюють проведення слідчих і розшукових дії, дало підстави вважати, що це положення виключає застосування згаданих загальних положень статей 40 та 41 КПК.

Крім того, більшість колегії вважає, що таке обмеження унеможливлює проведення розслідування у складних справах, де може знадобитися одночасне проведення слідчих дій у різних місцях.

Таким чином, з метою формування єдиної судової практики при вирішенні питання щодо можливості проведення слідчих дій у вигляді обшуку та огляду житла співробітником оперативного підрозділу за дорученням слідчого чи прокурора, більшість колегії вважає за необхідне передати кримінальне провадження на розгляд ОП.

Детальніше з текстом ухвали ВС від 20.05.2021 у справі No 130/2225/15-к (провадження No 51-4527км20) можна ознайомитися за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/97175091