У зв’язку з необхідністю відступити від висновку щодо застосування ст. 420 КПК у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні ВС, та з метою забезпечення єдності судової практики щодо форми судового рішення в разі зміни апеляційним судом вироку суду першої інстанції в частині неправильного зарахування строку попереднього ув’язнення у строк покарання, не застосовуючи більш суворого покарання та не змінюючи покарання, призначене вироком суду першої інстанції, кримінальне провадження передано на розгляд ОП.
Обставини справи: місцевий суд визнав винуватим та засудив ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком апеляційного суду від 30.08.2018 ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України від 26.11.2015 No 838-VIII) зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк його попереднього ув’язнення з 02.12.2016 по 02.03.2017 та відбуте покарання за вироком апеляційного суду від 30.08.2018 з 12.07.2018 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув’язнення за 2 дні позбавлення волі.
Апеляційний суд ухвалою від 25.10.2021 цей вирок змінив і виключив з його резолютивної частини вказівку про зарахування ОСОБА_1 у строк покарання відбуте покарання за вироком апеляційного суду від 30.08.2018 з 12.07.2018 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув’язнення за 2 дні позбавлення волі.
Позиція ККС: кримінальне провадження передано на розгляд ОП.
Обґрунтування позиції ККС: колегія суддів ККС не погоджується з доводами касаційної скарги прокурора та вважає ухвалу апеляційного суду законною та обґрунтованою.
Касаційні доводи прокурора серед іншого стосуються незгоди із формою
прийнятого апеляційним судом рішення, яке, на думку прокурора, у цьому
кримінальному провадженні повинно було бути постановлено у формі вироку, а не ухвали.
Відповідно до висновку, зробленого у постанові Третьої судової палати ККС від 12.02.2020 у справі No 428/6337/18 (провадження No 51-3809км19), на який посилається прокурор у касаційній скарзі, з урахуванням вимог статей 420, 421 КПК, перелік випадків, коли апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції з ухваленням свого вироку, якщо це погіршує становище обвинуваченого, не є вичерпним, а тому виключення апеляційним судом із призначеного засудженому покарання зарахованого судом першої інстанції
періоду попереднього ув’язнення, а також зміна початку строку відбування
покарання з 29.05.2018 на 28.05.2019 крізь призму ст. 421 КПК є тими «іншими
випадками», які беззаперечно погіршують правове становище обвинуваченого, і в цьому випадку апеляційний суд допустив істотне порушення вимог КПК, оскільки не міг постановити таке судове рішення у виді ухвали, а лише —
ухваливши вирок.
Колегія суддів ККС вважає, що правовідносини у цьому кримінальному провадженні є подібними до тих, які були предметом розгляду у зазначеній постанові ККС, однак не погоджується із висновками, зробленими в ній, з огляду на таке.
У цьому кримінальному провадженні судом апеляційної інстанції не було
перекваліфіковано діяння обвинуваченого на більш тяжке кримінальне
правопорушення і не було збільшено обсягу обвинувачення. Також судом не було застосовано більш суворе покарання.
Колегія суддів ККС вважає, що:
1. Під застосуванням більш суворого покарання слід розуміти призначення судом апеляційної інстанції покарання (основного або додаткового) більшого за розміром або видом; призначення додаткового покарання, яке не було призначено судом першої інстанції. Суд апеляційної інстанції може констатувати необхідність застосування до обвинуваченого більш суворого покарання у разі оскарження вироку суду із підстави призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м’якість або через суворість.
2. У тому разі, коли суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції лише у частині неправильного зарахування строку попереднього ув’язнення у строк покарання, він не застосовує більш суворого покарання, оскільки покарання, яке призначене вироком суду першої інстанції, не змінюється.
Таким чином, колегія суддів ККС вважає, що у цьому провадженні судом
апеляційної інстанції не було застосовано до засудженого більш суворого
покарання і апеляційний суд не допустив істотного порушення вимог КПК,
постановивши за результатами апеляційного розгляду апеляційних скарг
прокурора та захисника судове рішення у формі ухвали.
На підставі вищенаведеного, колегія суддів ККС вважає за необхідне відступити від висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених в раніше ухваленому рішенні ВС, та зробити висновок про те, що коли суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції лише у частині неправильного зарахування строку попереднього ув’язнення у строк покарання, він не застосовує більш суворого покарання, оскільки покарання, яке призначене вироком суду першої інстанції, не змінюється, а тому постановлення апеляційним судом рішення у формі ухвали є правильним.
Детальніше з текстом ухвали ВС від 23.06.2022 у справі No 295/2309/17 (провадження No 51-454км22) можна ознайомитися за посиланням – https://reyestr.court.gov.ua/Review/104922014.