Слідчий суддя не може звужувати право сторони захисту на належне ознайомлення не лише із доказами, але й з документами, які стали підставою для їх отримання, і не усуває обов’язку сторони обвинувачення відкрити такі документи

Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: ВАКС визнав винуватим ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК.

АП ВАКС залишив без зміни цей вирок.

У касаційній скарзі захисники, зокрема, стверджують про необхідність визнання недопустимими доказами матеріали за результатами НСРД – аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_1, проведеного 26.12.2016, оскільки стороні захисту не було надано доступу до матеріалів, якими обґрунтовувалося клопотання про проведення НСРД та ухвали слідчого судді від 23.12.2016 про надання дозволу на проведення вказаної слідчої дії. Крім цього, у матеріалах провадження відсутня згода ОСОБА_2 на залучення до конфіденційного співробітництва, тому результати цієї НСРД потрібно визнати недопустимими доказами.

Позиція ККС: скасовано ухвалу АП ВАКС та призначено новий розгляд у суді
апеляційної інстанції.

Обґрунтування позиції ККС: колегія суддів ККС виявила істотні порушення вимог кримінального процесуального закону у частині невідкриття стороні захисту
процесуальних документів, які вказані у касаційній скарзі захисників.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, спростовуючи доводи
сторони захисту щодо можливості використання як доказу результатів НСРД щодо аудіо-, відеоконтролю особи, проведеного 26.12.2016, суд апеляційної інстанції серед іншого вказав, що аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_1 здійснювався у іншому кримінальному провадженні від 17.04.2016, тому контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів ОСОБА_1 здійснювався саме у цьому провадженні.

Також було вказано, що ухвалою слідчого судді апеляційного суду від 27.04.2017 було надано дозвіл на використання інформації, отриманої під час проведення у кримінальному провадженні НСРД аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_1, який здійснювався 26.12.2016, для досудового розслідування кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 257 КПК, якщо в результаті проведення НСРД виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному
кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора. Слідчий суддя розглядає клопотання згідно з вимогами статей 247 та 248 цього Кодексу і відмовляє у його
задоволенні, якщо прокурор, крім іншого, не доведе законність отримання інформації та наявність достатніх підстав вважати, що вона свідчить про виявлення ознак кримінального правопорушення.

Таким чином, на переконання суду, який постановив вирок, з чим погодився й апеляційний суд, перевірка законності проведення НСРД та дотримання відповідної правової процедури при їх здійсненні відноситься до повноважень слідчого судді, який вирішує питання про надання дозволу на використання результатів НСРД у іншому кримінальному провадженні. Оскільки цей порядок був дотриманий, відповідна ухвала слідчого судді була постановлена, немає потреби у відкритті стороні захисту документів, які стали підставою для проведення такої НСРД, й суд може посилатися на ці докази для обґрунтування винуватості особи.

Однак колегія суддів ККС не може погодитися з цією позицією, оскільки перевірка слідчим суддею аспектів дотримання органами досудового розслідування вимог КПК щодо проведення відповідних НСРД, отримання їх результатів у іншому кримінальному провадженні, жодним чином не може звужувати право сторони захисту на належне ознайомлення не лише з цими доказами, але і з документами, які стали підставою для їх отримання, й не усуває обов’язку сторони обвинувачення відкрити такі документи в порядку ст. 290 КПК, щоб суд мав право допустити відомості, що містяться в них, як докази з огляду на вимоги ч. 12 ст. 290 КПК.

У касаційній скарзі сторона захисту зазначає, що при виконанні вимог ст. 290 КПК обвинуваченому та захиснику не було відкрито ухвали слідчого судді
апеляційного суду від 23.12.2016 про надання дозволу на проведення аудіо-,
відеоконтролю ОСОБА_1, який відбувся 26.12.2016. Сторона захисту стверджує, що цього документу взагалі немає в матеріалах провадження.

ВП були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК. Зокрема, ВП у постанові від 16.01.2019 No 13-37кс18 вказала, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала
слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити
дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.

Постановою від 16.10.2019 у справі 640/6847/15-к (провадження No 13-43кс19) ВП уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові від 16.01.2019, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб ви моги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК. Разом з цим ВП констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК. Тобто належне відкриття стороні захисту документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, має на меті забезпечити можливість стороні захисту перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону при їх проведенні.

При цьому відомості щодо результатів вказаної НСРД у формі аудіо- та відеоконтролю особи, проведеного 26.12.2016, як доказ були покладені в основу
кількох висновків суду про підтвердження окремих обставин, які підлягають
доказуванню в провадженні, а також були використані судом першої інстанції як підґрунтя для спростування окремих доводів сторін, зокрема доводів сторони
захисту щодо провокування ОСОБА_1 на вчинення злочину, щодо неправильної
кваліфікації діяння ОСОБА_1 та інших.

Детальніше з текстом постанови ВС від 28.09.2022 у справі No 757/38626/17-к (провадження No 51-5342км19) можна ознайомитися за посиланням – https://reyestr.court.gov.ua/Review/106558696.