Івано-Франківський міський суд Івано-Франківської області розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Івано-Франківську кримінальне провадження з обвинувальним актом про обвинувачення
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Богородчани Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, адвоката, раніше не судимого, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, –
В С Т А Н О В И В:
Згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_15 вчинив одержання неправомірної вигоди, для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_15 згідно свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №714, виданого на підставі протоколу №31 від 18.12.2009 року Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури в Івано-Франківській області, є адвокатом. У жовтні 2012 року, ОСОБА_15 призначений захисником обвинуваченого по кримінальній справі №329046 за ч.1 ст. 263, ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 358 КК України ОСОБА_17 .
У грудні 2012 року до Івано-Франківського міського суду направлено обвинувальний атк щодо ОСОБА_17 за ч.1 ст. 263, ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 358 КК України.
31.05.2013 року ОСОБА_15 зателефонував до знайомого ОСОБА_17 – ОСОБА_16 та домовився з ним про зустріч в кафе “Едісон” по вул. Незалежності в м.Івано-Франківську. Достовірно знаючи, що ОСОБА_16 перебуває в дружніх стосунках з ОСОБА_17 та підтримує приязні стосунки з матір`ю ОСОБА_17 – ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, повідомив ОСОБА_16 , що він може посприяти у вирішенні питання щодо призначення ОСОБА_17 суддею Івано-Франківського міського суду більш м`якого покарання, ніж передбачене законом.
При цьому, ОСОБА_15 зазначив, що за вирішення вказаного питання йому необхідно передати грошові кошти в сумі 5 000,00 доларів США.
У період з 04 по 10 червня 2013 року ОСОБА_15 неодноразово телефонував ОСОБА_16 , зустрічався з ним та наполягав на необхідності передачі грошових коштів за вплив на прийняття суддею рішення при призначенні ОСОБА_17 більш м`якого покарання, ніж передбачене законом і насправді збирався це зробити.
З метою одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, ОСОБА_15 17.06.2013 року зателефонував до ОСОБА_16 та домовився з ним про зустріч.
В цей же день, приблизно о 15 годині ОСОБА_16 зустрівся з ОСОБА_15 в кафе “Українські страви” по вул. Валовій у м.Івано-Франківську та, перебуваючи під впливом ОСОБА_15 , погодився передати йому грошові кошти за вплив на прийняття суддею Івано-Франківського міського суду ОСОБА_19 , який здійснював кримінальне провадження в суді першої інстанції, рішення про призначення підсудному ОСОБА_17 більш м`якого покарання, ніж передбачене законом.
Після цього, ОСОБА_15 , діючи умисно, з корисливих мотивів, зайшов у приміщення вказаного кафе та одержав неправомірну вигоду у виді грошових коштів в сумі 1 500,00 доларів США (що згідно курсу НБУ станом на 17.06.2013 року становило 11 985 грн.) за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, – суддею Івано-Франківського міського суду ОСОБА_19 .
Вироком Івано-Франківського міського суду від 21.06.2013 року ОСОБА_17 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 263, ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 358 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_15 упродовж липня-серпня 2013 року неодноразово телефонував ОСОБА_16 та наполягав на необхідності передачі йому грошових коштів в сумі 3 000,00 доларів США за вплив на прийняття рішення суддями Апеляційного суду Івано-Франківської області при розгляді апеляційної скарги на вищевказаний вирок суду.
26 серпня 2013 року близько 21 год. 15 хв. ОСОБА_15 за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_16 в кафе “Барбос” по вул. Бачинської, 4 в м.Івано-Франківську. Під час зустрічі, ОСОБА_15 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, спрямованого на одержання неправомірної вигоди для себе, одержав від ОСОБА_16 неправомірну вигоду у виді грошових коштів в сумі 22 000,00 гривень за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, – суддями Апеляційного суду Івано-Франківської області.
Таким чином, ОСОБА_15 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, одержав від ОСОБА_16 неправомірну вигоду для себе у вигляді грошових коштів в сумі 1 500 доларів США та 22 000 грн. за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави – суддями Івано-Франківської області.
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_15 категорично заперечив причетність до вказаного стороною обвинувачення кримінального правопорушення та суду пояснив, що потерпілий ОСОБА_16 ніколи не перебував у товаристських відносинах із його підзахисним ОСОБА_17 . Зі сторони ОСОБА_17 та його матері жодних скарг, заяв чи зауважень щодо здій снення захисту ОСОБА_17 не поступало. Потерпілий наполегливо і цілеспрямовано схиляв його до так званої “відвертої” розмови про гроші, провокував до можливої передачі неправомірної вигоди судді, що розглядав справу відносно ОСОБА_17 . Такі дії потерпілого були завданням зі сторони оперативних працівників, які мали намір помститись за принципову позицію по захисту прав та відстоювання інтересів підзахисного ОСОБА_17 , запобіганню незаконному заволодінню цінностями та майном, що належали ОСОБА_17 і були вилучені в нього при затриманні. Заява потерпілого була подана під тиском правохоронців. Останній 79 разів телефонував до ОСОБА_15 , що свідчить про наполегливість та вчинення провокації з його сторони. Допитаний в судових засіданнях потерпілий так і не зміг вказати суму, яку нібито ОСОБА_15 вимагав у нього для вирішення питання щодо ОСОБА_17 . Жодного доказу, який би підтверджував вплив з його сторони, або намагання вплинути на суддю ОСОБА_19 , що розглядав справу відносно його підзахисного ОСОБА_17 в суді першої інстанції, чи на колегії суддів апеляційної, касаційної інстанцій, стороною обвинувачення суду не надано. Виявлена на зовнійшній стороні правої руки ОСОБА_15 маленька крапелька люмінесцентного спецзасобу (порошку), яким були оброблені грошові кошти, які ОСОБА_16 свідомо залишив на стільці поруч, свідчить про те що при зустрічі та прощанні чоловіки потискали один одному руки. Виявлений слід жодним чином не підтверджує факту вимагання та отримання неправомірної вигоди. Просив суд виправдати його.
Показання ОСОБА_15 були перевірені шляхом дослідження всіх наявних у розпорядженні суду доказів та наданні їм відповідної оцінки.
Так, потерпілий ОСОБА_16 пояснив, що свідок ОСОБА_17 проживав у його готелі. У жовтні 2012 року обвинуваченого ОСОБА_15 було призначено захисником ОСОБА_17 , якого обвинувачували за ч.1 ст. 263, ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 358 КК України. ОСОБА_15 31.05.2013 року зателефонував до потерпілого ОСОБА_16 , домовився про зустріч в кафе “Едісон” по вул. Незалежності в м.Івано-Франківську, де при зустрічі повідомив, що може посприяти у вирішенні питання щодо призначення ОСОБА_17 суддею Івано-Франківського міського суду більш м`якого покарання, ніж передбачене законом, у зв`язку з чим йому необхідно передати 5 000,00 дол. США. У період з 04 по 10.06.2013 року обвинувачений ОСОБА_15 неодноразово телефонував, зустрічався з потерпілим та наполягав на переданні коштів. Так, 17.06.2013 року близько 15 год. в кафе “Українські страви”, що по вул. Валовій в м.Івано-Франківську потерпілий ОСОБА_16 передав обвинуваченому ОСОБА_15 грошові кошти в розмірі 1 500,00 дол США за вплив на прийняття суддею Івано-Франківського міського суду ОСОБА_19 рішення про призначення підсудному ОСОБА_17 більш м`якого покарання. Крім цього, 26.08.2013 року близько 21 год. 15 хв. в кафе “Барбос” по вул. Бачинської, 4 в м.Івано-Франківську обвинувачений ОСОБА_15 отримав від потерпілого ОСОБА_16 22 000,00 грн. за вплив на прийняття рішення суддями Апеляційного суду Івано-Франківської області при розгляді апеляційної скарги на вирок суду щодо ОСОБА_17 . Просив задоволити його цивільний позов та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_15 на його користь 1 500 дол. США (що згідно курсу НБУ станом на 17.06.2013 року становило 11 985 грн.) матеріальної шкоди.
Свідок ОСОБА_20 суду пояснив, що був запрошений оперативними працівниками в якості понятого та приймав участь в слідчій дії – освідування та огляд МП. Бачив, як обвинувачений сидів в кафе “Барбос”, за столиком, на літньому майданчику. Дана слідча дія відбувалась надто довго, до пізньої ночі, оскільки працівники поліції забули в принтері на робочому місці, фотокопії куп`юр, які мали б бути доказом. Кому саме кошти належали – йому не відомо. З плином часу, всіх деталей пригадати не зміг. Проте, не заперечив, що дані кошти передавав потерпілий, попередньо вони були помічені та поміщені до конверту. А на потерпілому були записуючі пристрої. Сам факт передачі коштів він не бачив. Коли він підійшов, то кошти уже лежали на столі, після чого їх рокладали на землі рядами. Під час освідування, на кольці обвинуваченого з боку долоні, була цятка світіння. На прохання обвинуваченого, змиви з рук робили ретельно.
Свідок ОСОБА_21 суду повідомив, що під час прогулянки разом зі свідоком ОСОБА_22 їх зупинили працівники поліції та запропонували прийняти участь в певних слідчих діях, на що вони погодились. На той час він був інтерном медичного університету, що в м. Івано-Франківську. Коли вони прибули в супроводі працівників на вул.Сахарова, то як їм повідомили, куп`юри по 500 грн. були вже поміченими та вручені потерпілому. Після чого всі разом поїхали до кафе ” Барбос”, де потерпілий пішов передавати кошти обвинуваченому. Самого факту передачі він не бачив, підійшов дещо пізніше, на його думку одразу після вручення. Кошти лежали на стільчику, поряд з барсеткою обвинуваченого. Коли присвітили на руку обвинуваченому, то працівники поліції звернули увагу на світіння на великому пальці правої руки обвинуваченого. Там він особисто побачив невеличку цятку та цятку біля кольца, теж правої руки.
Свідок ОСОБА_17 надав суду пояснення, що прибув з Росії до м.Івано-Франківська, та оселився в готелі, де познайомився з потерпілим ОСОБА_16 , який і був його власником. Проживши в готелі до часу його затримання протягом 4 місяців, ОСОБА_16 вважав приятелем, оскільки декілька разів проводили спільно час та спілкувались неодноразово, на барі самого готелю.
Після його затримання працівниками поліції, 19.10.2019 року, за незаконне зберігання вогнепальної зброї, його було поміщено до слідчого ізолятора, що в м.Івано-Франківську, а захисником призначено, обвинуваченого ОСОБА_15 . Коли мати вперше приїхала до нього на побачення, то повідомила, що особисто спілкувалась з адвокатом, та передала останньому за роботу, 1500 доларів США, з власної ініціативи, щоб допомагав. Так із захисником домовилась сама особисто. В кінці травня, на початку червня 2013 року, мати знову його відвідувала, та повідомила що передала для адвоката 2500 доларів США. Після чого, передала ще 3000 доларів США для вирішення питання в апеляційному суді. Одак, після засудження його до реальної міри покарання, він фактично був етапований до місць відбування покарання, а мати померла. Тому дізнатись точно кому саме та в якій сумі мати вдруге та втретє передавала кошти він встиг. Про те, зазначив, що по приїзду, вона проживала також і в готелі потерпілого, а оскільки він окрім нього нікого не знав, то ймовірно кошти було передано саме йому. Припускає, що в сукупності, мати передала близько 5000 доларів США, однак дізнатись від мами він встиг виключно про суму 2000 доларів США. Про те що захисник вимагав кошти за сприяння в отриманні ним м`якої міри покарання він дізнався зі слів потерпілого ОСОБА_16 . Коли зустрівся з ним після відбуття покарання.Звернув увагу суду,що потерпілий ОСОБА_16 був допитаний в якості свідка, а отже володів певною інформацією, щодо фактичних обставин вчиненого ним злочину. Та зазначив, що після повернення з місць позбавлення волі, тривалий час вів переписку з прокуратурою Івано-Франківської області, в якій зазначав, що під час досудового розслідування при несанкціонованому обшуку номеру готелю, в якому він проживав, та який належить потерпілому ОСОБА_16 в нього було вилучено особисті, дороговартісні золоті прикраси (золотий ланцюжок та підвіску у вигляді зірки із вставками), а також кошти і ряд цінних речей, які йому повернуті особисто не були. На час допиту, жодних претензій до обвинуваченого в нього немає. Йому відомо, що захисник писав апеляційну та касаційну скаргу на вирок судів першої та другої інстанцій.
Свідок ОСОБА_9 суду повідомив, що працює на посаді оперуповноваженого відділу у боротьбі із хабарництвом, управління у боротьбі зі злочинністю УМВС України у Івано-Франківській області. Однак у 2013 році працював оперативним працівником відділу протидії хабарництву УБЕЗ.Отримавши інфомацію з певних джерел, а дещо пізніше, потерпілий ОСОБА_16 прибув до управління та написав заяву, про вимагання захисником ОСОБА_15 в нього хабаря в розмірі 3000 доларів США грн. за сприяння у вирішенні питання його товариша, ОСОБА_17 , який на той час перебував в СІЗО №12. Після отримання відповідних санкцій апеляційного суду, було зафіксовано розмову між ОСОБА_15 і ОСОБА_16 та останньому вручено 1500 доларів США, куп`юрами по 100 доларів США. Про те, після проголошення вироку Івано-Франківського міського суду, де обвинувачений отримав міру покарання – 4 роки позбавлення волі, захисника ОСОБА_15 затримано не було. Коштів не вилучено. Після чого, йому відомо, що обвинувачений вимагав 22 000 гривень, за сприяння у вирішенні питання в апеляційному суді. Він, як працівник, який входив до складу слідчо-оперативної групи, складав два процесуальні документи: протокол вручення коштів та протокол огляду місця події. А також, в його обов`язок входило здійснення супроводу потерпілого та затримання особи на гарячому. Самого факту вручення коштів потерпілим обвинуваченому в кафе “Барбос” він не бачив, однак після вручення, на його думку, він разом із понятими та іншими службовими особами слідчо-оперативної групи, відразу розпочили їх вилучення. Кошти при цьому, лежали на кріслі поряд з обвинуваченим. Під час проведення огляду місця події та освідування обвинуваченого, у останнього було виявлено світіння у вигляді цятки на великому пальці правої руки. Підчас отримання, на його думку другого траншу коштів, обвинуваченого ОСОБА_15 теж не затримували. Вказівки давав слідчий. Фактично, вони прибули на місце події в кафе “Барбос” встановили де кошти та вирішили ОСОБА_15 не затримувати.
Орім того, судом було досліджено письмові докази, надані стороною обвинувачення.
Зокрема, відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 12.06.2013 року потерпілий ОСОБА_16 повідомив, що адвокат його товариша, ОСОБА_17 , 1971 р.н., громадянина Російської Федерації, підсуднього по кримінальній справі про обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 358, 263 КК України, на даний час утримується в Івано-Франківському слідчому ізоляторі, ОСОБА_15 , з 31.05.2013 року вимагає у нього та матері ОСОБА_17 – ОСОБА_18 гроші в сумі 5 тис. доларів США для передачі судді за позитивне вирішення питання звільнення ОСОБА_17 з-під варти (а.с.73-75 том 3).
19.10.2012 року постановою слідчого СВ Івано-Франківського МВ УМВС України в області ОСОБА_17 призначено адвоката ОСОБА_15 (а.с.179 том 3).
Відповідно до постанови Івано-Франківського міського суду від 22.10.2012 року щодо ОСОБА_17 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в СІЗО м.Івано-Франківська (а.с.177, 178 том 3).
Згідно повідомлень про підозру від 12.12.2012 року та 30.11.2012 року ОСОБА_17 повідомлено, що він підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 358 та ч.1 ст. 263 КК України (а.с. 173-176 том 3).
Як вбачається із постанови старшого прокурора відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_23 від 30.01.2013 року, до проведення негласних слідчих (розшукових) дій для отримання відомостей про вчинення злочину адвокатом ОСОБА_15 , залучено заявника ОСОБА_16 , здійснено контроль за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту під час одержання адвокатом ОСОБА_15 неправомірної вигоди із використанням аудіо- та відео контролю та застосування спеціальних технічних засобів (а.с.167, 168 том 4).
Прокуратурою Івано-Франківської області 13.06.2013 року винесено постанову про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, відповідно до якої визнано необхідним використати під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові кошти в сумі 5 000 доларів США для передачі їх в якості предмета неправомірної вигоди адвокату ОСОБА_15 з використанням аудіо- та відеоконтролю та застосування спеціальних технічних засобів (а.с.165, 166 том 4). 13.06.2013 року за №21/2-976 т-13 на ім`я начальника УДСБЕЗ УМВС України в Івано-Франківській області скеровано доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 36 КПК України: проведення контролю за вчиненям злочину із використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів (а.с.159, 160 том 4).
13.06.2013 року старшим прокурором відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_23 винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, відповідно до якої проведення спеціального слідчого експерименту під час можливого одержання ОСОБА_15 предмету неправомірної вигоди із застосуванням аудіо- та відеоконтролю та застосування спеціальних технічних засобів доручено співробітникам УДСБЕЗ УМВС України в Івано-Франківській області. Тривалість негласної слідчої (розшукової) дії 20 днів (а.с.163, 164 том 4).
26.07.2013 року виконувач обов`язків прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_24 звернувся до слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області із клопотаннями про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій: спостереження за особою ОСОБА_15 , строком на 30 днів, починаючи з 26.07.2013 року; аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_15 , строком на 30 днів, починаючи з 26.07.2013 року; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що полягає у застосуванні технічного обладнання, яке надає змогу прослуховувати, фіксувати та відтворювати інформацію, що передається технічними засобами мобільного зв`язку за номерами: НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , якими фактично користується ОСОБА_15 , що належить до передплаченого сервісу – реєстрація власників оператором не здійснюється, терміном 30 днів починаючи з 26.07.2013 року (а.с. 169-174 том 4).
Ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області від 02.08.2013 року надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_15 , строком на 30 днів, починаючи з 02.08.2013 року; на втручання у приватне спілкування ОСОБА_15 , а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по номерах: НОМЕР_2 та НОМЕР_3 строком на 30 днів починаючи з 02.08.2013 року; спостереження за особою ОСОБА_15 , строком на 30 днів, починаючи з 02.08.2013 року (а.с. 175-177 том 4).
02.08.2013 року за №21/2-1379 т-13 на ім`я начальника УДСБЕЗ УМВС України в Івано-Франківській області із прокуратури Івано-Франківської області скеровано доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 36 КПК України, а саме: проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_15 ; спостереження за особою ОСОБА_15 ; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що полягає у застосуванні технічного обладнання, яке надає змогу прослуховувати, фіксувати та відтворювати інформацію, що передається технічними засобами мобільного зв`язку за номерами : НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , якими фактично користується ОСОБА_15 (а.с. 161, 162 том 4).
Велика Палата Верховного Суду у постанові по справі№751/7557/15-к від 16.01.2019 р., висловила правову позицію щодо правозастосування ст. 290 КПК України. Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ).
Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа “Джеват Сойсал проти Туреччини”, заява N 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом. Заявникові було важливо мати доступ до матеріалів своєї справи і отримати копію документів, які в ній містилися, для того щоб мати змогу оскаржити офіційний протокол стосовно його дій. Не маючи такого доступу, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу всупереч вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п. 3 ст. 6 (справа “Фуше проти Франції”, заява N 22209, рішення від 18 березня 1997 року); той факт, що заявникові та його захисникам не був наданий відповідний доступ до документів (…), призвів до посилення труднощів у підготовці його захисту (справа “Моісєєв проти Росії”, заява N 62936/00, рішення від 09 жовтня 2008 року);
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Крім того, системне тлумачення ст. 290 КПК України свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.
Якщо у процесі дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог ст. 290 КПК України, то відомості наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами (Висновок Великої Палати Верховного Суду про застосування норми права в порядку ч. 4 ст. 442 КПК України).
За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Однак, Касаційний кримінальний суд Верховного Суду від 13.06.2023 р. у справі № 520/2703/17 вказав, що права сторони буде порушено не стільки у випадку, якщо якісь матеріали не будуть або будуть не в повному обсязі відкриті на стадії завершення досудового розслідування, скільки тоді коли суд обізнаний із порушенням права сторони на своєчасне ознайомлення з матеріалами іншої сторони, не вжив належних заходів для виправлення ситуації, і сторона не отримала доступу до таких матеріалів або не мала достатнього часу і можливостей підготуватися до їх використання або надання відповідних заперечень.
Таким чином, порушення вимог статті 290 КПК України, якщо таке встановлено, має оцінюватися з погляду того, наскільки воно вплинуло на здатність сторони обґрунтовувати свою позицію і спростовувати позицію опонента.
Хоча за загальним правилом процесуальні рішення, які стали підставою для проведення НСРД, мають бути відкриті стороні захисту після завершення досудового розслідування, однак це не виключає можливість їх надання під час розгляду справи в суді.
Саме по собі відкриття цих рішень в суді першої інстанції не може бути підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. У такому випадку суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД. Оцінивши доводи сторін щодо процесуальних підстав для проведення НСРД, суд приймає рішення щодо допустимості їх результатів.
Відповідно до супровідного листа прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_25 , адресованого обвинуваченому ОСОБА_15 , адвокату ОСОБА_14 вищевказані клопотання, постанови, ухвали та доручення про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій щодо ОСОБА_15 , які було розсекречено прокуратурою Івано-Франківської області та Апеляційним судом Івано-Франківської області були відкриті обвинуваченому та захиснику в порядку ст. 290 КПК України 31.01.2020 року та 20.08.2020 року (а.с.158 том 4) та долучено до матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні 03.12.2020 року, після чого розгляд справи було відкладено на два місяці – до 03.02.2021 року.
Суд вважає, що права сторони захисту не були порушені, оскільки вона мала достатні час і можливості ознайомитися з цими процесуальними документами для підготовки заперечень щодо законності НСРД з урахуванням нової інформації та висловити доводи щодо недопустимості результатів НСРД, проведених на їх підставі.
На підставі вищенаведеного, суд визнає допустимими (в розумінні вимог п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК) доказами:
– доручення прокуратури Івано-Франківської області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 36 КПК України, а саме: проведення контролю за вчиненням злочину із використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів (від 13.06.2023 року №21/2-976 т-13); аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_15 , спостереження за особою; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що полягає у застосуванні технічного обладнання, яка надає змогу прослуховувати, фіксувати та відтворювати інформацію, що передається технічними засобами мобільного зв`язку за номерами: НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , якими фактично користується ОСОБА_15 (від 02.08.2023 року №21/2-1379 т-13);
– постанови старшого прокурора відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_23 від 13.06.2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину, про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, від 30.01.2013 року про залучення заявника до проведення негласної слідчої розшукової дії. Сторона захисту звернула увагу суду на те, що постанова старшого прокурора відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_23 про залучення заявника до проведення негласної слідчої розшукової дії датована “30.01.2013 року”, в той час відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР тільки в 12 червня 2013 року (а.с.123, 124 том 5), однак судом було встановлено, що прокурором була допущена помилка, що не впливає на її зміст.
– клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій;
– ухвали слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області від 02.08.2013 року, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_15 , строком на 30 днів, починаючи з 02.08.2013 року; на втручання у приватне спілкування ОСОБА_15 , а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по номерах: НОМЕР_2 та НОМЕР_3 строком на 30 днів починаючи з 02.08.2013 року; спостереження за особою ОСОБА_15 , строком на 30 днів, починаючи з 02.08.2013 року.
Як вбачається із протоколу огляду та вручення від 17.06.2013 року в приміщенні кабінету №502 УДСБЕЗ УМВС в Івано-Франківській області о 13 год. 30 хв. було проведено огляд грошових купюр, які надані громадянином ОСОБА_16 , що звернувся із заявою про вимагання хабара. Грошові купюри номіналом по 100 (сто) доларів США в кількості 15 (п`ятнадцять) купюр на загальну суму 1 500 (одна тисяча п`ятсот) доларів США, які мають такі серії та номери: КЕ 84245267 А; КВ 86753278 N; KF 54140873 C; KF 54140886 C; KB 91462218 F; KB 92775919 H; HB 73540338 L; AB 36597907 C; KB 44453063 C; CK 24433886 A; KB 67112781 D; KB 79655953 K; HB 64062533 N; HB 64062535 N; KE 81512772 A, з обох сторін були оброблені за допомогою спеціального препарату “Светлячок-М”. При освітленні ультрафіолетовою лампою 254 нм, на вказаних купюрах видніються нашарування світло-зеленого кольору та повернуті громадянину ОСОБА_16 для подальшого проведення заходів по перевірці фактичних даних щодо вимагання та одержання неправомірної вигоди гр. ОСОБА_15 . До протоколу додано копії грошових купюр в кількості 15 (п`ятнадцять) шт. на загальну суму 1 500 (одна тисяча п`ятсот) доларів США та конверт із взірцем спец препарату “Светлячок-М” (а.с. 140-145 том 3).
Із протоколу огляду та вручення від 26.08.2013 року встановлено, що в приміщенні кабінету №502 УДСБЕЗ УМВС в Івано-Франківській області о 18 год. 35 хв. було проведено огляд грошових купюр, які надані громадянином ОСОБА_16 , що звернувся із заявою про вимагання хабара. Грошові купюри номіналом по 500 гривень в кількості 44 штуки на загальну суму 22 000 (двадцять дві тисячі) гривень, які мають такі серії та номери: БТ 7590632, БТ 2716804, ВВ 1453264, ВЕ 9580362, ЗЗ 1002053, ВГ 0316650, ГК 6144360, ВЕ 7528968, ВЗ 1229954, ГТ 4308896, АА 7277370, БН 1812088, ВГ 9459595, ВИ 8220444, ВХ 6483848, ГК 3509385, ГТ 3186449, ВХ 0992308, АА 1693875, ВВ 3777072, ВБ 3726579, ЗГ 9088944, ЛБ 3753624, ГТ 3444494, ЗБ 1951819, ВА 4985817, ВЖ 5148102, ЗИ 6981941, ВИ 6314030, ЗФ 5221251, ВГ 8020691, ЗИ 1134225, ВД 7989092, ЛГ 1856267, ГН 1265261, ВФ 3482524, БТ 7941279, ВЖ 7810183, ЗИ 3247461, ВА 6740294, БТ 1501128, ВЖ 4652660, ЗИ 8656766, ВФ 6240969, з обох сторін були помічені за допомогою спеціального препарату “Светлячок-М”. При освітленні ультрафіолетовою лампою 254 нм, на вказаних купюрах видніються нашарування даного препарату світло-зеленим кольором та повернуті громадянину ОСОБА_16 для подальшого проведення заходів по перевірці фактичних даних щодо вимагання та одержання неправомірної вигоди гр. ОСОБА_15 . До протоколу додано копії грошових купюр в сумі 22 000 (двадцять дві тисячі) гривень та конверт із взірцем спец препарату “Светлячок-М” (а.с. 146-158 том 3).
Відповідно до протоколу проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02.09.2013 року та стенограми розмови до нього, на протязі доби 26.08.2013 року, на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_26 №1775т від 02.08.2013 року (а.с.175 том 4), було проведено оперативно-технічний захід – аудіо-відео контроль особи ОСОБА_15 , який готується до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 15, ч.4 ст. 369 КК України. В процесі проведення заходу, зафіксовано зустріч та розмову між ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , яка відбулася в кафе м.Івано-Франківська, під час якої ОСОБА_15 отримав від ОСОБА_16 грошові кошти за вирішення питання в Апеляційному суді Івано-Франківської області (а.с. 83, 84 том 3).
Як вбачається із протоколу проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.08.2013 року, на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_26 №1776т від 02.08.2013 року (а.с. 176 том 4), в період з 10.08.2013 року по 26.08.2013 року проводилася негласна слідча (розшукова) дія – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_15 , в процесі якої зафіксовано розмови ОСОБА_15 по телефону № НОМЕР_3 та № НОМЕР_2 , зокрема із ОСОБА_16 , під час яких обвинувачений домовляється про зустріч та суму коштів, які йому слід передати задля вирішення питання в апеляційній інстанції (а.с.106-110 том 3).
Вироком Івано-Франківського міського суду від 21.06.2013 року ОСОБА_17 визнано винним за ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 358, ч.1 ст. 263 КК України та призначено остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі (а.с.167-169 том 3).
Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 27.08.2013 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого та обвинуваченого ОСОБА_17 залишено без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду від 21.06.2013 року щодо нього – без змін (а.с.170, 171 том 3).
Відповідно до протоколу огляду від 06.09.2013 року, предметом огляду являється мобільний телефон з сім карткою мобільного оператора ПрАТ “МТС-Україна” № НОМЕР_4 , який надав ОСОБА_16 . При огляді телефонної книжки мобільного телефону зафіксовано наступні з`єднання абонента мобільного зв`язку ПрАТ “МТС-Україна” з номером НОМЕР_6: 14.08.2013 року в 13:37 вихідний дзвінок на № НОМЕР_5 тривалістю 1 хв. 18 с.; 23.08.2013 року в 10:04 вхідний дзвінок з № НОМЕР_5 тривалістю 1 хв. 19 с.; 26.08.2013 року в 18:30 вихідний дзвінок на № НОМЕР_5 тривалістю 1 хв. 12 с.; 26.08.2013 року в 20:15 вхідний дзвінок з № НОМЕР_5 тривалістю 1 хв. 23 с. (а.с. 159 том 3).
Згідно даних протоколу огляду місця події від 26.08.2013 року, місцем події являється літній майданчик кафе “Барбос”, що по вул. Бачинської, 4 в м.Івано-Франківську. В приміщенні літнього майданчика за другим столиком від барної стійки сидить чоловік, який представився ОСОБА_15 . На стільці, з права від ОСОБА_15 виявлено грошові купюри, які в подальшому розкладено працівником поліції на три стільці та встановлено їх серії і номера, всього 44 шт номіналом по 500 грн. на суму 22 000,00 грн. Зазначені купюри були просвічені за допомогою лампи з ультрафіолетовим світінням, кожна купюра світилась світло-зеленим забарвленням з обох сторін (а.с. 117, 118 том 3).
Як вбачається із протоколу освідування особи, на підставі постанови прокурора відділу прокуратури Івано-Франківської області від 02.08.2013 року, 26.08.2013 року було проведено освідування ОСОБА_15 за допомогою лампи з ультрафіолетовим випромінюванням здійснено освітлення двох рук ОСОБА_15 , під час якого на правій руці виявлено світіння яскраво-зеленого кольору (у вигляді кількох крапок), на лівій руці візуально світіння не виявлено. Після цього, тампони зі змивами з кожної руки окремо поміщено в окремі конверти, які підписано присутніми та засвідчено печаткою адвоката ОСОБА_15 (а.с. 116, 119 том 3).
Відповідно до висновку №3051 криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 23.09.2013 року на поверхнях сорока чотирьох грошових банкнот номіналом 500 грн., які були вилучені згідно протоколу огляду місця події від 26.08.2013 року у гр. ОСОБА_15 в приміщенні літнього майданчика кафе “Барбос” по вул. Бачинської, 4 в м.Івано-Франківську виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини з жовтувато-зеленою люмінесценцією. Спеціальна хімічна речовина, яка виявлена на поверхнях сорока чотирьох грошових банкнот номіналом 500 грн., які були вилучені згідно протоколу огляду місця події від 26.08.2013 року у гр. ОСОБА_15 в приміщенні літнього майданчика кафе “Барбос” по вул. Бачинської, 4 в м.Івано-Франківську має спільну родову належність із зразком спецхімречовини “Светлячок-М” (а.с.122-124 том 3).
Із висновку №3050 криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 20.09.2013 року встановлено, що на поверхнях двох ватних косметичних дисків із змивами з лівої та правої руки гр. ОСОБА_15 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини з жовтувато-зеленою люмінесценцією. Спеціальна хімічна речовина, яка виявлена на поверхнях двох ватних косметичних дисків із змивами з лівої та правої руки гр. ОСОБА_15 має спільну родову належність із зразком спецхімречовини “Светлячок-М” (а.с.127, 128 том 3).
Згідно висновку експерта №09/07-438 від 27.09.2013 року сорок чотири купюри номіналом 500 гривень серіями та номерами БТ 7590632, БТ 2716804, ВВ 1453264, ВЕ 9580362, ЗЗ 1002053, ВГ 0316650, ГК 6144360, ВЕ 7528968, ВЗ 1229954, ГТ 4308896, АА 7277370, БН 1812088, ВГ 9459595, ВИ 8220444, ВХ 6483848, ГК 3509385, ГТ 3186449, ВХ 0992308, АА 1693875, ВВ 3777072, ВБ 3726579, ЗГ 9088944, ЛБ 3753624, ГТ 3444494, ЗБ 1951819, ВА 4985817, ВЖ 5148102, ЗИ 6981941, ВИ 6314030, ЗФ 5221251, ВГ 8020691, ЗИ 1134225, ВД 7989092, ЛГ 1856267, ГН 1265261, ВФ 3482524, БТ 7941279, ВЖ 7810183, ЗИ 3247461, ВА 6740294, БТ 1501128, ВЖ 4652660, ЗИ 8656766, ВФ 6240969, які були вилучені згідно протоколу огляду місця події від 26.08.2013 року у гр. ОСОБА_15 в приміщенні літнього майданчика кафе “Барбос” по вул. Бачинської, 4 в м.Івано-Франківську, за способом нанесення зображень та первинними елементами захисту відповідають купюрам номіналом 500 гривень, як знаходяться в офіційному обігу (а.с.132-135 том 3).
Що стосується належності та допустимості доказів, а саме:
– показів свідків та потерпілого, які є суперечливими щодо суми неправомірної вигоди;
– протоколу проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 03.07.2013 року та стенограми розмови до нього, згідно якого 15.06.2013 року, на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_26 №1187 від 13.06.2013 року, було проведено негласну слідчу (розшукову) дію аудіо-відео контроль особи відносно ОСОБА_15 , який готується до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 369 КК України. В процесі проведення якої, зафіксовано розмову між ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , яка відбулася в кафе м.Івано-Франківська, під час якої ОСОБА_15 повідомляє ОСОБА_16 про те, що він домовився в суді за позитивне вирішення питання і це буде коштувати 3 000 доларів США (а.с.76-78 том 3);
– протоколу проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 03.07.2013 року та стенограми розмови до нього, згідно якого 17.06.2013 року, на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_26 №1187 т від 13.06.2013 року, було проведено негласну слідчу (розшукову) дію аудіо-відео контроль особи відносно ОСОБА_15 , який готується до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 369 КК України, якою зафіксовано розмову між ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , яка відбулася в кафе м.Івано-Франківська, під час якої ОСОБА_15 вимагає та отримує від ОСОБА_16 частину неправомірної вигоди в сумі 1 500 доларів США за позитивне вирішення питання в суді щодо винесення судом пом`якшувального вироку ув`язненому ОСОБА_17 (а.с.79-82, 161-165 том 3);
– протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 03.07.2013 року та стенограм розмови до них, згідно яких 19.06.2013 року та 20.06.2013 року, на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_26 №1187 т від 13.06.2013 року, було проведено негласні слідчі (розшукові) дії аудіо-відео контроль особи відносно ОСОБА_15 , який готується до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 369 КК України. В процесі проведення якої, зафіксовано розмову між ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , яка відбулася в кафе м.Івано-Франківська, під час якої ОСОБА_15 вимагає ще 3 000 доларів США неправомірної вигоди для подальшої передачі судді за позитивне вирішення питання при винесенні вироку суду, а також наполягає на тому, щоб до 17 год. 00 хв. ОСОБА_16 приніс грошові кошти в сумі 3 000 доларів США (а.с.85-91, 166 том 3);
– протоколу проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 03.07.2013 року та стенограми розмови до нього, згідно якого 01.07.2013 року, на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_26 №1187 т від 13.06.2013 року, було проведено негласну слідчу (розшукову) дію аудіо-відео контроль особи відносно ОСОБА_15 , який готується до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 369 КК України. В процесі проведення якої, зафіксовано розмову між ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , яка відбулася в кафе м.Івано-Франківська, під час якої ОСОБА_15 обіцяє посприяти у позитивному вирішенні питання в Апеляційному суді Івано-Франківської області щодо зміни вироку суду (а.с.92-94 том 3);
– протоколу проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 04.07.2013 року та зведень №№1-4 до нього, відповідно до якого з 17.06.2013 року по 21.06.2013 року, на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_26 №1187 т від 13.06.2013 року, було проведено негласну слідчу (розшукову) дію – спостереження за особою ОСОБА_15 , який готується до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 369 КК України. В процесі проведення якої, зафіксовано зустрічі між ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а саме: 17.06.2013 року – на літньому майданчику в кафе по вул.Валовій, 2 в м.Івано-Франківську, під час якої ОСОБА_16 витягнув із кишені грошові кошти, однак, ОСОБА_15 рухом голови дав зрозуміти, що тут він брати гроші не буде, після чого обоє зайшли в приміщення кафе, де ОСОБА_15 отримав від ОСОБА_16 грошові кошти у сумі 1 500,00 доларів США; 19.06.2016 року – на літньому майданчику ресторану “Едісон”, що по вул. Незалежності, 3 в м.Івано-Франківську; 20.06.2016 року – на літньому майданчику ресторану “Едісон”; 21.06.2013 року зафіксовано, що ОСОБА_15 зайшов до Івано-Франківського міського суду в зал судових засідань судді ОСОБА_19 , після чого зустрічався з невідомими особами (а.с.95-102 том 3);
– протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19.07.2013 року та 24.09.2013 року, згідно яких на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_26 №1186 т від 13.07.2013 року, в період з 18.06.2013 року по 12.07.2013 року проводилися негласні слідчі (розшукові) дії – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_15 , в процесі яких зафіксовано розмови по телефону № НОМЕР_3 та № НОМЕР_2 , які було прослухано в судовому засіданні (а.с.103-105, 111-113 том 3), то суд виходить з наступного.
Відповідно до ч.2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Частиню 2 ст. 258 КПК України визначено, що прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання.
Однак, судом було встановлено, що у сторони обвинувачення відсутні клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, ухвали слідчого судді за результатами розгляду таких клопотань, якими б надавались дозвола на проведення негласних слідчих дій, а також доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 36 КПК України.
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч.1 ст. 86 КПК України).
Оскільки, суду не надано доказів, що негласні слідчі (розшукові) дії були проведені на підставі ухвал слідчих суддів, суд приходить до висновку, що протоколи складені за результатами таких дій є недопустимими доказами.
Також, згідно з доводами сторони захисту, під час повідомлення 26.09.2013 року про підозру в інкримінованому кримінальному правопорушенні ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України не було враховано, що він з 18.12.2009 року є адвокатом, та було порушено вимоги п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України.
Тобто, з урахуванням вимог зазначеної норми, ОСОБА_15 повідомлено про підозру некомпетентними (неповноважними) суб`єктами процесуальної діяльності поза встановленим кримінальним процесуальним законом порядком та всупереч приписам цього закону, що завадило досягненню цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин як у сфері досудового розслідування, так і судового розгляду.
Вказані доводи сторони захисту суд вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вина не буде доведена у законному порядку і встановлена обвинувальним вироком суду.
Водночас ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину згідно з ч. 2 ст.62 Конституції України.
Вирішення питання про те, чи має місце підстава кримінальної відповідальності є правом і обов`язком виключно суду. Згідно з Основним Законом України лише суд повноважний покладати кримінальну відповідальність на кримінального правопорушника. Остання настає лише з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду, який розглядається у цьому аспекті як процесуальна правова підстава кримінальної відповідальності.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 27 жовтня 1999 року у справі за конституційним поданням МВС України щодо офіційного тлумачення положень ч. 3 ст.80 Конституції України сам факт порушення кримінальної справи щодо конкретної особи, затримання, взяття під варту, пред`явлення їй обвинувачення не можна визнати кримінальною відповідальністю.
За своїм змістом кримінально-правові відносини є окремим видом правовідносин, де з іншого боку виступає особа, яка притягується до відповідальності. Сторони кримінально-правових відносин мають взаємозалежні права і обов`язки, обов`язку особи піддатися державному примусу та осуду з боку держави при притягненні до кримінальної відповідальності і її праву вимагати такого притягнення відповідно до вимог закону, кореспондує право держави притягти до відповідальності і обов`язок уповноважених органів, суду здійснити притягнення до відповідальності з суворим дотриманням матеріального і процесуального закону.
Згідно концепції судової істини, впровадженої в чинному кримінальному процесуальному законі, доведення винуватості особи покладається на органи досудового розслідування та прокурора, твердження яких в обвинувальному акті чи повідомленні про підозру є суб`єктивним припущенням сторони обвинувачення про наявність підстави для кримінальної відповідальності особи.
Частина 2 ст.19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.4 ст. 22 КПК України повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. У випадках, передбачених цим Кодексом, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення може здійснюватися слідчим за погодженням із прокурором, а обвинувачення може підтримуватися потерпілим, його представником.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для цілей ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «звинувачення» визначається як офіційне повідомлення, надане особі виключно компетентним суб`єктом, про те, що така особа підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення (справа «Девеер проти Бельгії» (заява № 6903/75, рішення від 27 лютого 1980 року, § 46).
Загальні положення, що регулюють процедуру повідомлення про підозру, містяться в главі 22 КПК України, згідно з якими письмове повідомлення про підозру складається прокурором або, слідчим за погодженням із прокурором (ч.1 ст.277 КПК України). Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 цього Кодексу прокурором у кримінальному провадженні є особа, яка обіймає посаду, передбачену ст. 15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.
Водночас у ст. 276 КПК України зазначено, що особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу.
Визначення правової природи цих дій і встановлення кола суб`єктів, які уповноважені на їх вчинення, має важливе практичне значення для об`єктивації гарантій незалежності особи, щодо якої здійснюється особливий порядок повідомлення про підозру.
У постанові від 11 грудня 2019 року Велика Палата Верховного Суду (справа № 536/2475/14-к, провадження № 13-34кс19) зробила висновок щодо застосування норм права, які стосуються вручення підозри спеціальним суб`єктам, та зауважила, що процедуру здійснення повідомлення про підозру особі можна умовно поділити на етапи:
1) прийняття рішення щодо необхідності здійснення особі повідомлення про підозру. Цей етап передбачає перевірку підстав здійснення такого повідомлення згідно з ч. 1 ст. 276 КПК України, дотримання процесуальних гарантій під час проведення тих чи інших слідчих або оперативно-розшукових дій; застосування запобіжних заходів, які вчинялись до моменту здійснення такого повідомлення;
2) об`єктивації/вираження сформованого внутрішнього волевиявлення уповноваженої посадової особи щодо прийнятого рішення в зовнішню форму шляхом складання тексту повідомлення про підозру відповідно до вимог, передбачених ст. 277 КПК України, та його підписання;
3) доведення інформації до відома адресата, щодо якого прийняте рішення про повідомлення про підозру, шляхом безпосереднього вручення його тексту особі згідно зі ст. 278 КПК України. На цьому етапі також здійснюється повідомлення прав підозрюваному, де в разі якщо підозрюваний висловить відповідне прохання, йому зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав (ч. 3 ст. 276 КПК України).
За приписами ст. 480 КПК України адвокат належить до категорії осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження, а відповідно до п.1 ч.1 ст.481 КПК України письмове повідомлення про підозру адвоката здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури в межах його повноважень.
Особливий порядок здійснення повідомлення про підозру адвокату є однією з визначених законом гарантій здійснення адвокатом своїх повноважень.
Враховуючи позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у вищевказаному рішенні, виключно Генеральний прокурор, його заступник або керівник відповідної регіональної прокуратури перевіряють підстави для повідомлення адвокату про підозру, складають та підписують її текст, а також можуть повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру. Письмове повідомлення про підозру, яке передбачає погодження та подальше підписання такого процесуального документа, може здійснюватися лише Генеральним прокурором, його заступником або керівником відповідної регіональної прокуратури, це повноваження є винятковим і не може бути передоручене іншим особам. Однак вони можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру суб`єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні.
Зазначені гарантії здійснення адвокатом своїх повноважень кореспондуються з тими, що визначені п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України від 05 липня 2012 року №5076-VІ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», де встановлено, що повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінального правопорушення може бути здійснене виключно Генеральним прокурором, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.
Такі норми права є імперативними з абсолютно і недвозначно визначеними вимогами до службових осіб правозастосовних органів. Вони чітко і категорично регламентують поведінку учасників кримінальних процесуальних відносин і не підлягають розширеному тлумаченню щодо повноважень і компетенції осіб, які діють від імені держави під час притягнення підозрюваного до кримінальної відповідальності. Таке врегулювання не залишає особі, яка застосовує ці норми, можливостей для вільного розсуду, а їх неправильне застосування призводить до того, що письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення спеціальному суб`єкту здійснюється всупереч вимогам КПК України неповноважною особою, тобто до порушення встановленого законом порядку.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК України притягненням до кримінальної відповідальності є стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, де здійснення повідомлення про підозру є системою процесуальних дій та рішень прокурора (або слідчого) під час досудового розслідування, спрямованих на формування законної та обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваною, можливості захищатися усіма дозволеними законом засобами і способами. Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення, без чого за вимогами процесуального закону відносно особи не може бути складено обвинувальний акт в кримінальному провадженні.
В подальшому згідно із ст. 337 цього Кодексу судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Системне тлумачення процесуальних норм, передбачених статтями 3, 22, 36, 276 278, 480, 481 КПК України дає підстави до висновку, що здійснення повідомлення про підозру врегульовано імперативними нормами, які вичерпно, точно і однозначно визначають як форму встановленої для цього правової процедури (порядку), так і її зміст.
Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури здійснення повідомлення про підозру означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Такі дії мають здійснюватися на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає перед прокурором у певний момент досудового розслідування кримінального провадження.
Дотримання належної правової процедури здійснення повідомлення про підозру має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні і публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.
Повноваження на здійснення повідомлення про підозру спеціальних суб`єктів, визначених у ст. 480 КПК України, щодо складання та підписання підозри в інкримінованому особі кримінальному правопорушенні належать лише прокурорам, названим у ст. 481 цього Кодексу.
З повідомлення про підозру від 26 вересня 2013 року вбачається, що повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №42013090000000102 від 12 червня 2013 року, ОСОБА_15 , який згідно з Витягом з Єдиного реєстру адвокатів України з 18.12.2009 року є адвокатом (свідоцтво №714, видане Івано-Франківською обласною КДКА 18.12.2009 року, рішення №31 (а.с.194, 195 том 3), у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, підписано прокурором Івано-Франківської області ОСОБА_27 , а повідомлення про підозру, шляхом безпосереднього вручення його тексту здійснено старшим слідчим в ОВС СУ УМВС України в Івано-Франківській області підполковником міліції ОСОБА_28 .
Отже, вказане повідомлення про підозру ОСОБА_15 здійснено старшим слідчим міліції, а не прокурором, уповноваженим повідомляти про підозру адвокату за приписами ст. 481 КПК України.
Доручення, яким би прокурор Івано-Франківської області ОСОБА_27 зобов`язав старшого слідчого ОСОБА_28 вручити ОСОБА_15 прийняте (складене) та підписане ним повідомлення про підозру, у матеріалах справи відсутнє.
Порушення порядку повідомлення про підозру ОСОБА_15 призвело до нівелювання завдань кримінального провадження, визначених у ст.2 КПК України, що полягають в охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення того, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.
Правовим наслідком повідомлення про підозру ОСОБА_15 не уповноваженою на те особою, є не притягнення його до кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом. Тобто ОСОБА_15 не було притягнуто до кримінальної відповідальності та він не набув статусу підозрюваного в кримінальному провадженні через нездійснення (нереалізації) органом досудового розслідування в кримінальному провадженні етапу (стадії) притягнення до кримінальної відповідальності.
Тому, за відсутності належного повідомлення ОСОБА_15 про підозру, безґрунтовним і позбавленим правових підстав є наступне складання й самого обвинувального акту стосовно ОСОБА_15 .
Неналежне здійснення етапу повідомлення про підозру унеможливило правомірне здійснення наступних етапів кримінального провадження, призвело до викривлення змісту кримінально-правових і кримінальних процесуальних відносин і унеможливило внаслідок цього належну реалізацію учасниками цих відносин своїх прав і обов`язків.
Здійснення повідомлення про підозру всупереч вимогам ст.ст. 480, 481 КПК України неповноважним на те суб`єктом є недотриманням належної правової процедури, порушенням форми і викривленням змісту кримінального провадження як однієї з вагомих гарантій його законності. Здійснення кримінального провадження всупереч його загальним засадам означає його невідповідність тим завданням і цілям, що визначені ст.2 КПК України.
Згідно ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Згідно п.3 ч.2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: порушення права на захист.
Суд наголошує, що викладена в письмовому повідомленні підозра служить підґрунтям для початку реалізації засад змагальності та забезпечення права на захист у кримінальному провадженні. У підозрюваного з`являються можливості впливати на зміст підозри та на подальше формулювання обвинувачення в обвинувальному акті, яким завершується досудове розслідування. Сформульована підозра встановлює межі здійснення слідчим і прокурором обвинувальної діяльності, а підозрюваний, його захисник одержують можливість ефективно, дієво і цілеспрямовано реалізовувати функцію захисту.
Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку про порушення внаслідок незаконного здійснення повідомлення про підозру права на захист ОСОБА_15 ,, зокрема і через неналежне його повідомлення про права підозрюваного в кримінальному провадженні та їх роз`яснення неповноважною особою.
Отже, всі докази сторони обвинувачення, які були безпосередньо досліджені судом в судовому засіданні, та зміст яких розкрито вище, як такі, що зібрані в здійсненому всупереч встановленій у КПК України правовій процедурі досудовому розслідуванні, з порушенням форми і змісту кримінального провадження, отримані унаслідок порушення права на захист ОСОБА_15 , суд визнає недопустимими доказами, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, унаслідок порушення права на захист у цьому кримінальному провадженні.
Наведене узгоджується з практикою Верховного Суду (постанова Верховного Суду від 25 листопада 2020 року у справі №627/927/19, провадження №51-3752км20, постанова Великої Палати Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі №536/2475/14-к, провадження №13-34кс19).
Також, суд, беручи до уваги розумність строків розгляду даного кримінального провадження виходив з наступного. Так, відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., яка згідно з ч.1 ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства України, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Критеріями для визначення розумності строків під час кримінального провадження, відповідно до ч.3 ст.28 КПК є складність кримінального провадження; поведінка учасників кримінального провадження; спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.
Виходячи з вищевикладеного та з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також складності даного кримінального провадження з урахуванням кількості учасників провадження, правової кваліфікації кримінального правопорушення, характеру обставин, що підлягали доказуванню, меж доказування, також беручи до уваги обсяг та специфіку процесуальних дій, які були необхідними для всебічного та повного дослідження обставин даного кримінального правопорушення, процесуальний час, який був необхідний прокурорам, захисникам для ознайомлення із матеріалами кримінального провадження для належного обвинувачення та захисту, у зв`язку з їх заміною під час судового розгляду справи, оцінюючи поведінку учасників кримінального провадження та беручи до уваги не завжди належне виконання ними своїх процесуальних обов`язків, зокрема, що до своєчасності явки в судові засідання свідків, потерпілого, на якого було накладено грошові стягнення у зв`язку з неявкою в судові засідання, та беручи до уваги Постанову Вищого Спеціалізованого Суду України № 11 від 17.10.2014 року «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення», розумним, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного судового захисту.
Згідно п.2 ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
А тому суд, розглянувши кримінальне провадження в межах пред`явленого обвинувачення з урахуванням ст.ст. 22, 23, 337 КПК України, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що віднесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення тих чи інших слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, приходить до висновків про необхідність виправдання ОСОБА_15 , оскільки не доведено, що ним вчинене кримінальне правопорушення.
Відповідно до ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.
Оскільки, суд прийшов до висновку про визнання ОСОБА_15 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та виправдання його, у зв`язку з недоведеністю, що ним вчинене вищевказане кримінальне правопорушення, цивільний позов потерпілого ОСОБА_16 про стягнення на його користь із ОСОБА_15 матеріальної шкоди в сумі 1 500 доларів США (що згідно курсу НБУ станом на 17.06.2013 року становило 11 985 грн.) слід залишити без розгляду.
Питання речових доказів вирішити згідно вимог ст.100 КПК України.
Процесуальні витрати за проведення судових експертиз слід віднести на рахунок держави.
На підставі викладеного, керуючись ч.15 ст. 615, ст.ст.373-375 КПК України, ст. 3 Конституції України, суд,-
У Х В А Л И В :
ОСОБА_15 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та виправдати, у зв`язку з недоведеністю, що ним вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.369-2 КК України.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_16 – залишити без розгляду.
Процесуальні витрати за проведення судових експертиз в розмірі 3 206 (три тисячі двісті шість) гривень 40 копійок – віднести на рахунок держави.
Речові докази:
– ватні тампони зі змивами з рук ОСОБА_15 , які постановою слідчого від 27.09.2013 року визнано речовими доказами – знищити;
– грошові кошти в кількості 44 купюри номіналом 500 гривень кожна з серіями та номерами БТ 7590632, БТ 2716804, ВВ 1453264, ВЕ 9580362, ЗЗ 1002053, ВГ 0316650, ГК 6144360, ВЕ 7528968, ВЗ 1229954, ГТ 4308896, АА 7277370, БН 1812088, ВГ 9459595, ВИ 8220444, ВХ 6483848, ГК 3509385, ГТ 3186449, ВХ 0992308, АА 1693875, ВВ 3777072, ВБ 3726579, ЗГ 9088944, ЛБ 3753624, ГТ 3444494, ЗБ 1951819, ВА 4985817, ВЖ 5148102, ЗИ 6981941, ВИ 6314030, ЗФ 5221251, ВГ 8020691, ЗИ 1134225, ВД 7989092, ЛГ 1856267, ГН 1265261, ВФ 3482524, БТ 7941279, ВЖ 7810183, ЗИ 3247461, ВА 6740294, БТ 1501128, ВЖ 4652660, ЗИ 8656766, ВФ 6240969, які постановою слідчого від 27.09.2013 року визнано речовими доказами та передано на зберігання у ВФЗБО УМВС в Івано-Франківській області – повернути потерпілому ОСОБА_16 .
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Вирок може бути оскаржено до Івано-Франківського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення, шляхом подачі апеляційної скарги через Івано-Франківський міський суд.
Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії вироку.
Аби першими отримувати новини, підпишіться на телеграм-канал ADVOKAT POST.