Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками. Наявність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, у якій він доручає оперативним співробітникам отримати кошти для проведення оперативної закупки, протоколу огляду та помітки грошових коштів, у результаті якого вони були ідентифіковані, виключає обґрунтовані сумніви в законності походження коштів для використання під час оперативної закупки.
Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: місцевий суд визнав винуватою ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК.
Апеляційний суд змінив цей вирок, перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК та призначив покарання за цією частиною статті. Також виключив з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ на протокол про
результати аудіо- відеоконтролю особи з додатками у вигляді флеш-накопичувачів, у яких відображено хід проведення відносно ОСОБА_1 вказаної НСРД. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
У касаційній скарзі засуджена вказує на такі порушення, допущені судами першої та апеляційної інстанцій: безпідставне невизнання судом апеляційної інстанції
недопустимими доказами рапорт працівника поліції, протоколи про результати
контролю за вчиненням злочину, протоколи добровільної видачі працівникам поліції медичних шприців, протоколи огляду покупця, протокол огляду і помітки грошових коштів, висновки експертів, які вважає похідними доказами від протоколу про результати аудіо- відеоконтролю особи з додатками у вигляді флеш-накопичувачів, які були визнані апеляційним судом недопустимим доказом. Також вважає, що судом не перевірено джерело походження коштів, які використовувались для проведення оперативних закупок.
Позиція ККС: скасовано ухвалу апеляційного суду та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтування позиції ККС: колегія суддів ККС визнала вказані вище доводи у касаційній скарзі необґрунтованими.
Як було встановлено касаційної перевіркою, суд апеляційної інстанції визнав
недопустимим доказом протокол про результати аудіо- відеоконтролю особи з додатками у вигляді флеш-накопичувачів з тих підстав, що стороні захисту не було відкрито в порядку ст. 290 КПК ухвал слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення вказаної НСРД.
У ч. 1 ст. 87 КПК закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом «плодів отруєного дерева», тобто здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому для визнання доказу недопустимим за правилом плодів отруєного дерева суд має чітко встановити похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.
Однак касаційна скарга засудженої не містить обґрунтування доводів щодо
похідного характеру доказів, які вона просить визнати недопустимими, від протоколу про результати аудіо- відеоконтролю особи з додатками у вигляді флеш-накопичувачів, який з указаних вище підстав визнав недопустимим доказом апеляційний суд.
Аудіо-, відеоконтроль особи є одним з видів НСРД і полягає у втручанні в приватне спілкування з метою фіксації розмов, інших звуків, рухів, дій особи, що можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування. Тоді як контроль за вчиненням злочину є іншою окремою самостійною негласною слідчою (розшуковою) дією, яка може реалізуватися у різних формах, в тому числі у формі оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту та інших.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що для проведення
оперативної закупки було проведено огляд покупця, про що складено відповідні
протоколи, помічено грошові кошти, про що також складено протокол, а після
здійснення оперативних закупок було складено протоколи добровільної видачі
придбаних засобів й протоколи про результати контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки, у яких зафіксовано проведення цієї НСРД.
Речовини, придбані у засудженої ОСОБА_1, було передано на експертизу, в результаті чого отримано висновки експертів. Перший висновок експертизи
складено за результатами дослідження марлевих тампонів зі змивами з долонь
ОСОБА_1, отриманими після оперативної закупки та затримання останньої. Висновок другої експертизи складений за результатами дослідження речовин, вилучених у ОСОБА_1 під час обшуку.
Тобто отримання вказаних доказів, про визнання недопустимими яких за правилом плодів отруєного дерева ставить питання у касаційній скарзі засуджена, пов’язане з проведенням такої НСРД як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, й вони жодним чином не є похідними від проведення такої НСРД як аудіо-, відеоконтроль особи.
Також колегія суддів вважає безпідставними доводи засудженої щодо відсутності даних про походження грошових коштів, які використовувалися для проведення оперативної закупки.
ВС у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального
провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.
Посилання ОСОБА_1 на те, що кошти, які використовувалися як засіб здійснення оперативної закупки наркотичних засобів, не були залучені в установленому порядку, колегія суддів ККС вважає безпідставними, оскільки наявність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, у якій він доручає оперативним співробітникам отримати кошти для проведення оперативної закупки, протоколу огляду та помітки грошових коштів, у результаті
якого вони були ідентифіковані, виключає обґрунтовані сумніви у законності
походження коштів для використання під час оперативної закупки.
В цьому аспекті колегія суддів слідує позиції, висловленій у постановах ККС від 29.11.2021 справа No 654/3229/18 та від 16.02.2022 справа No 613/1306/13-к.
Однак колегія суддів ККС встановила інші порушення вимог кримінального
процесуального законодавства України, що стали підставою для прийняття рішення про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Детальніше з текстом постанови ВС від 23.09.2022 у справі No 552/3066/17 (провадження No 51-151км22) можна ознайомитися за посиланням – https://reyestr.court.gov.ua/Review/106517311.