У разі непереборності загроз, що виникли, відповідно до вимог ст. 336 КПК, суд повинен ухвалити рішення про проведення дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції за участю обвинуваченого

Ухвалення судом рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, який заявив клопотання про безпосередню участь у судовому розгляді, крім випадків
здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану, згідно з приписами ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального
процесуального закону.

Якщо через захворювання стан здоров’я обвинуваченого перешкоджає його
безпосередній участі в судовому засіданні або становить загрозу чи небезпеку
життю, здоров’ю інших учасників судового процесу, необхідним є вжиття заходів
щодо відкладення судового розгляду на строк, об’єктивно необхідний для їх
усунення.

Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: місцевий суд визнав ОСОБА_1
винуватим та засудив до покарання за пунктами 4, 13 ч. 2 ст. 115 КК, ч. 1 ст. 185 КК.

Апеляційний суд цей вирок змінив в частині зарахування строку попереднього
ув’язнення у строк покарання, залишивши в іншій частині без зміни.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 стверджує, про порушення його права на захист через те, що до початку апеляційного розгляду у своєму клопотанні він
виявив бажання безпосередньо брати участь в судовому засіданні, однак цей
розгляд відбувся у режимі відеоконференції без забезпечення належної якості
зображення та звуку, у зв’язку із чим його було позбавлено можливості доповнити свою апеляційну скаргу, надати заперечення щодо апеляційної скарги прокурора та безпосередньо отримати допомогу від свого захисника ОСОБА_4, яка також брати участь в апеляційному розгляді у режимі відеоконференції, що позбавило його можливості отримати від неї належну правову допомогу. Разом із цим, у доповненні до касаційної скарги просить врахувати Рішення Конституційного Суду України від 16.09.2021 щодо визнання такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) ч. 1 ст. 81, ч. 1 ст. 82 КК.

Підстави розгляду кримінального провадження ОП: необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах,
викладеного в раніше ухваленому рішенні ККС, щодо участі засудженого у судовому розгляді у режимі відеоконференції, без його згоди, за наявності клопотання про безпосередню його участь.

Позиція ОП: скасовано ухвалу апеляційного суду і направлено справу на новий
апеляційний розгляд у цьому ж суді.

Обґрунтування позиції ОП: при перевірці матеріалів справи колегією суддів ККС
установлено, що до початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_1
звернувся з заявою, в якій заявив клопотання про безпосередню участь у судовому засіданні апеляційного суду, однак цей розгляд відбувся у режимі відеоконференції, та, згідно з доводами касаційної скарги, без забезпечення належної якості зображення та звуку, що позбавило обвинуваченого можливості доповнити свою апеляційну скаргу, надати заперечення щодо апеляційної скарги прокурора та безпосередньо отримати належну правову допомогу від свого захисника ОСОБА_4.

Згідно з листами апеляційного суду від 24.06.2020 та 03.07.2020 на адресу
установи виконання покарань на підставі положень ст. 336 КПК висловлено
прохання з’ясувати в ОСОБА_1 щодо проведення апеляційного розгляду за його участі в режимі відеоконференції, із надісланням згоди (незгоди) останнього на її проведення. Однак, в матеріалах справи відсутні відомості щодо волевиявлення
ОСОБА_1 на проведення апеляційного розгляду за його участі в режимі
відеоконференції, а також судове рішення апеляційного суду про призначення
відеоконференції з наведенням відповідного обґрунтування та викладенням мотивів прийнятого рішення.

Разом з тим, як вказано вище, КПК не формалізує, яким чином обвинувачений має заперечувати проти застосування відеоконференції. Зважаючи на те, що до обвинуваченого у кримінальному провадженні застосовний загальнодозвільний тип правового регулювання, допустимим є заперечення у будь-якій формі, де є явним волевиявлення особи про те, що вона бажає бути особисто присутньою у суді. Тому якщо обвинувачений у своєму клопотанні прямо виявив бажання про безпосередню участь в апеляційному розгляді справи, то це свідчить про т е, що він заперечує свою участь в судовому засіданні із застосуванням відеоконференції.

У цьому випадку однозначно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_1 бажав
особисто брати участь у судовому засіданні і подав про це письмове клопотання, що свідчить про відсутність його згоди на проведення відеоконференції. При цьому, з урахуванням здійснення судового розгляду кримінальної справи щодо
обвинуваченого ОСОБА_1 за правилами КПК 1960 р., та, зокрема, імперативної
вимоги ч. 2 ст. 358 КПК, відповідно до якої засуд жений, що утримується під вартою, підлягає обов’язковому виклику в апеляційний суд, коли про це надійшло його клопотання, колегія суддів ОП констатує істотне порушення апеляційним судом вимог кримінально-процесуального закону з наведених підстав.

Крім цього, колегія суддів ОП вважає за необхідне зазначити і те, що держава за ст. 1 Конвенції має позитивні зобов’язання стосовно забезпечення права особи на справедливий суд. Ці позитивні зобов’язання полягають у тому числі у забезпеченні присутності особи, яка знаходиться в умовах несвободи під контролем держави. Держава не може виправдовувати затягування судового
розгляду справ процедурними й іншими недоліками судової системи. Отже, держава повинна забезпечити доставлення обвинуваченого до суду, якщо він знаходиться на території України, і вжити заходів стосовно застосування міжнародного співробітництва, якщо він знаходиться за межами території України.

Втім очевидним є той факт, що забезпечення реалізації прав обвинуваченого не може здійснюватися за рахунок поставлення у небезпеку інших осіб, які беруть
участь у кримінальному провадженні.

Таким чином, у разі, якщо в силу захворювання стан здоров’я обвинуваченого
перешкоджає його безпосередній участі в судовому засіданні або становить загрозу чи небезпеку життю, здоров’ю інших учасників судового процесу, необхідним є вжиття заходів для знешкодження загроз для здоров’я обвинуваченого та учасників кримінального провадження та/або перерви на строк, об’єктивно необхідний для їх усунення. І лише після цього, з урахуванням непереборності виниклих загроз, у відповідності до норм міжнародного права та національного законодавства суд повинен приймати рішення про здійснення дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції за участю обвинуваченого з відповідним його обґрунтуванням.

Разом з тим, колегія суддів ОП звертає увагу на те, що згідно з частинами 7, 8 ст. 85-3 КПК 1960 р., під час відеоконференції ведеться відеозапис та про проведення відеоконференції суд, у провадженні якого перебуває кримінальна справа, та орган, який виконує доручення, складає окремі протоколи, до яких обов’язково додається відповідний відеозапис. Однак, у порушення вимог вказаної кримінально-процесуальної норми, в матеріалах кримінальної справи щодо ОСОБА_1 відсутні відомості про складання таких протоколів з додаванням відповідних відеозаписів про проведення відеоконференції.

Висновок: з урахуванням положень ч. 2 ст. 336 КПК, які кореспондуються з вимогами ст. 85-3 КПК 1960 р., прийняття судом рішення про здійснення
дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду
перебуває обвинувачений, який заявив клопотання про безпосередню участь у судовому розгляді, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану, згідно з приписами ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Якщо в силу захворювання стан здоров’я обвинуваченого перешкоджає його
безпосередній участі в судовому засіданні або становить загрозу чи небезпеку
життю, здоров’ю інших учасників судового процесу, необхідним є вжиття заходів
щодо відкладення судового розгляду на строк, об’єктивно необхідний для їх
усунення. У разі непереборності виниклих загроз, відповідно до вимог ст. 336 КПК, суд мотивованою ухвалою, з наведенням відповідного обґрунтування, повинен ухвалити рішення про проведення дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції за участю обвинуваченого.

Детальніше з текстом постанови ОП від 21.11.2022 у справі No 415/1698/12-к (провадження No 51-4999кмо20) можна ознайомитися за посиланням – https://reyestr.court.gov.ua/Review/107533687.