Якщо медичні документи, на підставі яких сформовано висновок експерта, було отримано у визначеному законом порядку, і сторона захисту не клопотала про надання доступу до цих документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами, то їх відсутність у матеріалах кримінального провадження або невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст.290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування прийнятих судових рішень.
Підстави розгляду кримінального провадження ОП: забезпечення сталості та єдності судової практики, а також необхідність відступу від висновку про застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові ВС від 07.08.2019 (справа No 555/456/18, провадження No 51-2676км19), відповідно до якого ВС визнав істотним порушенням КПК відсутність у матеріалах кримінального провадження медичної документації, на які посилається судово-медичний експерт, і що це виключає залучення як допустимих доказів указаної документації та сформованого на її основі експертного висновку.
Позиція ОП: ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтування позиції ОП: однією із засад кримінального провадження, закріпленої у п.15ч.1ст.7 КПК, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.Відповідно до положень ч.ч.1–3 ст.22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності.На підставі статей 3,56 КПК потерпіла є стороною кримінального провадження і має право подавати докази не тільки суду, але й і слідчому. Крім того, за правилами ч.2 ст.84 КПК показання потерпілої є процесуальним джерелом доказу.
Отже, виходячи із законодавчих норм, потерпіла наділена правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди її здоров’ю, а слідчий зобов’язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з’ясування всіх обставин, що згідно зі ст.91 КПК належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення СМЕ за медичною карткою, отриманою від указаної сторони. У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об’єктом експертного дослідження. За інших обставин, тобто якщо потерпіла не згодна надати наявні в її розпорядженні необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертається до суду за правилами глави 15 розділу II КПК.
Крім того, у силу ч.2 ст.242 КПК призначення експертизи для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов’язковим.
Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст.290 КПК. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст.22 КПК слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації.
Таким чином, у наведеній ситуації, зважаючи на статті22, 290, 412КПК у їх взаємозв’язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би невідкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що могло потягнути за собою визнання його недопустимим доказом на підставі ст.87КПК. Разом із цим, безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст. 290 КПК доступу до документів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість висновку цього експерта. Більш того, таке право може бути реалізовано під час судового чи апеляційного розгляду кримінального провадження, що не суперечить меті ст. 6 Конвенції.
Як установлено в цій справі, при ознайомленні в порядку ст.290 КПК з матеріалами досудового розслідування, в тому числі з даними проведеної експертизи, сторона захисту не порушувала питання про надання їй доступу до медичної документації, за результатами дослідження якої експертом було сформовано висновки. При цьому в ході судового розгляду захисник, посилаючись на те, що не оспорює згаданих висновків, відмовився від свого клопотання про призначення додаткової СМЕ та заперечив необхідність допиту експерта. Про ненадання на ознайомлення медичних документів захисник заявив лише під час судових дебатів. Тому було відновлено судове слідство, допитано потерпілу ОСОБА_2, яка підтвердила факт добровільної передачі слідчому медичних документів, а прокурором також надано їх стороні захисту для ознайомлення. З’ясувавши, що документи слідчий отримав і передав експерту у спосіб, передбачений законом, місцевий суд, з яким погодився апеляційний, відхилив доводи сторони захисту про істотне порушення вимог КПК через незастосування заходів забезпечення кримінального провадження.З огляду на викладене аргументи засудженого та захисника в касаційній скарзі про недопустимість як доказу висновку експерта через невідкриття на стадії виконання ст. 290 КПК медичних документів, на яких ґрунтується експертне дослідження, є неприйнятними.
Висновок: відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст.290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 КПК, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п.1ч.1ст.438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.
Детальніше з текстом постанови ОП від 27.01.2020 у справі No754/14281/17 (провадження No51-218кмо19) можна ознайомитися за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/87298256