Лариса Гретченко, адвокат, медіатор, керівник Центру «Адвокат дитини» ВША НААУ, заступник Голови Комітету з сімейного права НААУ, провела у Вищій школі адвокатури вебінар на тему: «Встановлення факту смерті (загибелі) військовослужбовця: актуальне законодавство та судова практика».
Міжнародні стандарти, закладені Загальною декларацією прав людини, Міжнародним пактом про громадянські та політичні права, Конвенцією про права дитини, обумовлюють право кожної особи бути зареєстрованою, на посвідчення власного статусу, пов’язаного з народженням і смертю, та на громадянство.
Міжнародний підхід до питань встановлення фактів народження і смерті в умовах збройного конфлікту нині імплементується в українське законодавче поле та правозастосовну практику.
Принцип визнання деяких документів, виданих окупаційною владою, сформований міжнародною практикою, відомий під назвою «намібійські винятки» та був уперше визначений Міжнародним судом ООН у консультативному висновку «Юридичні наслідки для держав щодо триваючої присутності Південної Африки у Намібії» від 21 червня 1971 року. Суд зазначив, що видані окупаційною владою документи можуть визнаватись у тому випадку, якщо їхнє невизнання спричиняє серйозні порушення або обмеження основоположних прав людини. Частіше за все, цей принцип використовується для визнання актів реєстрації народжень, смертей і шлюбів.
В огляді національного законодавства, застосовного до адміністративної процедури та судових проваджень стосовно смерті (загибелі) військовослужбовця, лектором відзначено такі як:
- Цивільний кодекс України, Сімейний кодекс України, Цивільний процесуальний кодекс України;
- Закони України «Про державну реєстрацію актів цивільного стану», «Про правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин», «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», «Про військовий обов’язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», інші;
- Правила державної реєстрації актів цивільного стану в Україні, затверджені наказом Мін’юсту України від 18.10.2000 року № 52/5 (у редакції наказу 24.12.2010 року № 3307/5 з подальшими змінами),
- Перелік територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) станом на…», затверджений наказом Мінреінтеграції України від 25.04.2022 року за № 75 (зі змінами),
- Інструкція про організацію поховання військовослужбовців, які загинули (померли) під час проходження військової служби, затверджену наказом Міноборони України № 185 від 05.06.2001 року,
- Інструкція з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затверджена наказом Міноборони України 15.09.2022 року № 280.
Спрощення порядку встановлення фактів народження та смерті прослідковується в огляді законодавчих змін 2022 р., а саме:
- Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо регулювання правового режиму на тимчасово окупованій території України» від 21.04.2022 року № 2217-IX (набрав чинності 07.05.2022 року),
- Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо особливостей провадження у справах про встановлення факту народження або смерті особи в умовах воєнного чи надзвичайного стану та на тимчасово окупованих територіях» від 01.07.2022 року № 2345-IX (набрав чинності 07.08.2022 року).
Загибель (смерть) військовослужбовця підлягає державній реєстрації органами ДРАЦСу у встановленому законодавством порядку, а для тих, які перебувають за кордоном, – у закордонних дипломатичних установах України (посольствах, консульствах, представництвах тощо).
Підстави для проведення державної реєстрації смерті особи визначені ст. 17 Закону України «Про державну реєстрацію актів цивільного стану». У державній реєстрації актів цивільного стану може бути відмовлено у випадках, встановлених ст. 21 вказаного Закону.
ЦПК України містить чотири процедури, наслідком якої є ухвалення судового рішення, на підставі якого органами ДРАЦСу може бути проведено державну реєстрацію смерті особи та видано свідоцтво про смерть:
- Встановлення факту смерті особи в певний час в разі неможливості реєстрації органом державної реєстрації актів цивільного стану факту смерті (пункт 8 частина 1 статті 315 ЦПК України);
- Встановлення факту смерті особи, яка пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підстави вважати її загиблою внаслідок нещасного випадку внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру (пункт 9 частина 1 статті 315 ЦПК України);
- Встановлення факту смерті особи на тимчасово окупованій території України або на території, на якій введено воєнний чи надзвичайний стан (стаття 317 ЦПК України);
- Оголошення фізичної особи померлою (статті 305-309 ЦПК України).
Лариса Гретченко звернула увагу учасників на правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин. Надання особі статусу зниклої безвісти за особливих обставин відповідно до Закону не позбавляє її родичів або інших осіб права звернення до суду із заявою про визнання такої особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою у порядку, передбаченому законодавством.
Якщо особа, зникла безвісти за особливих обставин, була оголошена померлою, але її місцеперебування, місце поховання чи місцезнаходження її останків не було встановлено, проведення розшуку в розумінні Закону «Про правовий статус осіб, зниклих безвісти за особливих обставин» не припиняється до встановлення її місцеперебування, місця поховання чи місцезнаходження її останків.
Судова практика по-різному підходить до питання отримання відмови про державну реєстрацію смерті як передумови для звернення до суду з відповідною заявою.
Оскільки Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення» від 31.03.1995 року № 5 передбачає, що заяви про встановлення факту смерті особи в певний час приймаються до провадження суду і розглядаються за умови подання заявниками документів про відмову органів реєстрації актів громадянського стану в реєстрації події смерті, деякі суди дотримуються саме такої позиції, що доцільно врахувати при зверненні до суду.
Водночас Постановою ВС від 27.09.2021 року у справі № 756/8168/21 щодо відсутності вимоги подання письмової відмови органу ДРАЦС встановлено, що положення статті 317 ЦПК України не вимагають від осіб, які звертаються із заявою до суду про встановлення відповідного факту, подання до суду письмової відмови органу реєстрації актів цивільного стану у здійсненні реєстрації таких фактів.
Разом з тим, суди нерідко в системному аналізі статей 17 та 21 Закону України «Про державну реєстрацію актів цивільного стану», Правил державної реєстрації актів цивільного стану в Україні, роблять висновок, що незважаючи на відсутність процесуальної вимоги прямі норми спеціального законодавства закріплюють потребу отримання такої відмови як доказу неможливості реєстрації смерті особи в адміністративному порядку.
Поширеними недоліками заяви про встановлення факту смерті (загибелі) особи, що є підставою для постановлення судом ухвали про залишення заяви без руху, зокрема, є такі:
- у заяві не вказано заінтересовану особу;
- відсутня мета встановлення факту;
- не надано суду доказів, що підтверджують викладені в заяві обставини;
- не додано відомостей, які б засвідчували факт смерті померлої особи;
- не додано медичних чи будь – яких інших документів, які б могли підтвердити факт смерті.
Відсутність у заяві відомостей щодо мети встановлення факту не дає можливість зробити висновок, чи дійсно цей факт є юридичним і чи тягне він правові наслідки. Без мети встановлення факту, суддя не в змозі визначитись із колом осіб, на права чи інтереси яких може вплинути рішення по справі, тобто, із колом заінтересованих осіб. Суд встановлює заявнику строк для усунення вищезазначених недоліків. У разі не усунення зазначених недоліків у встановлений строк заява вважатиметься неподаною та буде повернута заявнику.
Якщо із заяви про встановлення факту, що має юридичне значення, вбачається спір про право, суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, а якщо спір про право буде виявлений під час розгляду справи, – залишає заяву без розгляду (частина 4 статті 315 ЦПК)
Доказова база, що підтверджує факт загибелі або смерті військовослужбовця, у кожній справі є індивідуальною та залежить від конкретних обставин справи.
Загибель (смерть) військовослужбовця у зоні активних бойових дій, на тимчасово окупованій території встановлюється, зокрема, на підставі таких доказів:
- витяг з наказу про проходження військової служби, копія контракту тощо;
- витяг із журналу бойових дій;
- документ про виконання бойового завдання;
- акт про настання смерті;
- акт службового розслідування в/ч щодо результатів комісійної перевірки факту загибелі;
- сповіщення про загибель;
- відомості про евакуацію тіла з зони бойових дій;
- покази свідків.
Серед тематичної судової практики на увагу заслуговують, висновки Верховного Суду стосовно можливості використання в процесі доказування смерті особи документів, виданих (посвідчених) на ТОТ :
- Постанова ВС від 07.09.2022 року у справі № 759/5313/21,
- Постанова ВС від 12.05.2021 року у справі № 220/1582/20.