Зміст поняття адвокат, суб’єкт адвокатської діяльності, а також отримання свідоцтва свідчать про те, що процес набуття статусу адвоката, як і сама адвокатська діяльність, є несумісним зі статусом судді

Обмеження і способи їх усунення, передбачені статтею 7 ЗУ «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», встановлені для осіб, які вже мають статус адвоката та які бажають займатись іншою (не сумісною з діяльністю адвоката) діяльністю, а не для представників інших юридичних професій, які бажають займатись адвокатською діяльністю.

10 лютого 2021 року Велика Палата Верховного Суду розглянула справу за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Хмельницької області про скасування рішення в частині та зобов’язання вчинити певні дії за касаційною скаргою Ради адвокатів Хмельницької області на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року, і прийняла постанову, в якій зазначила таке.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 з 14 лютого 2012 року працює на посаді судді Хмельницького окружного адміністративного суду.

У липні 2016 року до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області позивачкою були подані документи для складання іспиту з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, складено кваліфікаційний іспит та отримано свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту серії НОМЕР_1.

Рішенням Ради адвокатів Хмельницької області ОСОБА_1 направлена на стажування, яке проходила в період з 11 листопада 2016 року до 10 травня 2017 року.

10 травня 2017 року Радою адвокатів Хмельницької області прийнято рішення No 7-2.1 /17, у якому зазначено:«За результатами проходження стажування видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в день складання нею Присяги адвоката України. Складання ОСОБА_1 Присяги адвоката України перед Радою адвокатів Хмельницької області призначити на 12 червня 2017 року о 14 год 00 хв та привести ОСОБА_1 до присяги за умови усунення нею протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед Радою адвокатів Хмельницької області присяги адвоката України обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Це рішення набирає чинності з дня його прийняття та підлягає скасуванню у випадку неусунення ОСОБА_1 обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед Радою адвокатів Хмельницької області присяги адвоката України».

У подальшому рішенням Ради адвокатів Хмельницької області від 12 червня 2017 року No 8-2/17 скасовано рішення від 10 травня 2017 року No 7-2.1/17 в частині пункту (абзацу) першого резолютивної частини.Вважаючи рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року No 7-2.1/17 у частині пунктів (абзаців) другого та третього резолютивної частини, а також рішення від 12 червня 2017 року No 8-2/17 протиправними, позивачка звернулася до суду з адміністративним позовом.

ОЦІНКА СУДУ

За змістом статті 54 Закону України від 02 червня 2016 року No 1402-VIII«Про судоустрій і статус суддів» (далі – Закон No 1402-VIII) суддя не може поєднувати свою діяльність із підприємницькою, адвокатською діяльністю, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу (крім викладацької, наукової чи творчої), а також входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

Отже, особа, яка перебуває на посаді судді, не може, зокрема займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу.

До того ж, складаючи присягу судді, особа свідомо приймає етичні та інші обмеження, які покладаються на неї спеціальним національним законодавством, Кодексом суддівської етики, затвердженим XI черговим з’їздом суддів України 22 лютого 2013 року, Бангалорськими принципами поведінки суддів від 19 травня 2006 року, схваленими Резолюцією Економічної та соціальної ради ООН 27 липня2006 року No 2006/23.

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу, що доступ до професії адвоката в Україні передбачає виконання встановлених законодавством вимог (стаття 6 Законом України від 05 липня 2012 року No 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі – Закон No 5076-VI ) до осіб, які виявили бажання стати адвокатом. Серед них, зокрема, є вимога проходження стажування.

На думку Великої Палати Верховного Суду, стажування діючого судді впродовж шести місяців під керівництвом адвоката з метою отримання адвокатського свідоцтва виходить за межі допустимих сфер відносин між суддями та адвокатами.

Слід окремо підкреслити, що таке розуміння спірних правовідносин не поширюється на осіб, звільнених з посади судді, в тому числі за заявою про відставку.

Наведене свідчить про те, що хоча чинне законодавство України не містить конкретно визначеної заборони діючим суддям складати кваліфікаційний іспит та проходити відповідне стажування з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, однак участь судді в таких процедурах ставить під сумнів його/її незалежність та безсторонність.

Практика, яка склалась у частині допуску осіб, які перебувають на посаді судді, до кваліфікаційного іспиту та стажування з метою отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не є послідовною та суперечить забороні, встановленій в антикорупційному законодавстві.

У позовній заяві позивачка наполягала на тому, що не має наміру поєднувати адвокатську діяльність з перебуванням на посаді судді. Наголошує що, отримуючи свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, вона лише реалізує своє право на отримання такого свідоцтва і не допускає порушень вимог щодо несумісництва, оскільки не здійснює адвокатську діяльність.

Застосовані у цій справі правові норми свідчать про те, що адвокатом є фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені Законом No 5076-VI.

Обов’язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Велика Палата Верховного Суду погоджується із доводами касаційної скарги, що, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, що надає такій особі статус адвоката, гарантії адвокатської діяльності та можливість притягнення її до дисциплінарної відповідальності, свідчить про те, що така особа вже є суб’єктом адвокатської діяльності у розумінні профільного закону та без укладення договору про надання правової допомоги, без отримання доходу, може у будь-який час надати іншу правову допомогу клієнту.

Набуття особою статусу адвоката є процесом, який не охоплюється визначенням адвокатської діяльності. Але бажання отримати доступ до професії адвоката, перебуваючи у статусі судді, не виглядає легітимним та суперечить меті антикорупційного законодавства.

У сенсі Закону No 1402-VIII щодо заборони займатись адвокатською діяльністю не можна відокремити мету отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від бажання надавати (платно або безоплатно) правову допомогу. Саме з метою займатись адвокатською діяльністю особа отримує відповідне свідоцтво.

Отже, хоч закони No 5076-VI та No 1402-VIII прямо не забороняють суддям отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, але зміст поняття адвокат, суб’єкт адвокатської діяльності, а також описаний вище механізм отримання такого свідоцтва свідчать про те, що процес набуття статусу адвоката, як і сама адвокатська діяльність є несумісними зі статусом судді.

Водночас Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що у випадку складення присяги адвоката та отримання особою, яка є суддею, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, така особа одночасно буде перебувати під дією двох присяг – судді та адвоката.

Отримавши свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, особа, яка є суддею, окрім Закону No 1402-VIII, підпадає під дію Закону No 5076-VI, що є недопустимим, оскільки ставить під сумнів незалежність цих двох інститутів один від одного.

Окрім того, Велика Палата Верховного Суду зазначає, що статтею 7 Закону No 5076-VI установлено перелік обмежень щодо несумісності з діяльністю адвоката.Зокрема, несумісною з діяльністю адвоката є робота на посаді судді відповідно до пункту 1 частини першої статті 7 зазначеного Закону.

Аналіз понять «адвокат» та «адвокатська діяльність», що наведені у статті 1 Закону No 5076-VI, а також зміст статей 4, 6, 19 цього Закону свідчить про те, що обставини несумісності з діяльністю адвоката, визначені статтею 7 зазначеного Закону, виникають для осіб, які мають (уже отримали) такий статус.

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що обмеження і способи їх усунення встановлені для осіб, які вже мають статус адвоката та які бажають займатись іншою (не сумісною з діяльністю адвоката) діяльністю, а не для представників інших юридичних професій, які бажають займатись адвокатською діяльністю.

З огляду на зазначене, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що оскільки рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року No 7-2.1/17 скасоване рішенням Ради адвокатів Хмельницької області від 12 червня 2017 року No 8-2/17 у частині пункту (абзацу) першого, а саме видачі позивачці свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, необхідно скасувати пункти (абзаци) другий та третій резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року No 7-2.1/17, стосовно застереження щодо видачі ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката за умови усунення протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення обставин несумісності, передбачених статтею 7 Закону No 5076-VI. Рада адвокатів Хмельницької області помилково вважала, що «особа, стосовно якої існують обставини несумісності, за умови виконання інших вимог законодавства, може бути допущена до складання кваліфікаційного іспиту, а при успішному його складанні може в подальшому проходити стажування…».

Детальніше з текстом постанови ВП ВС від 10 лютого 2021 року у справі No 822/1309/17 можна ознайомитися за посиланням – https://reyestr.court.gov.ua/Review/95439673.